河北
（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務犯罪辯護律師、民營企業家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務犯罪、重大金融經濟犯罪系列案件)
目錄
一、“套路貸”的概念及手段特征、行為性質：如何從整體上認定欺騙行為
二、“套路貸”詐騙罪案例分析
三、“套路貸”詐騙罪的犯罪構成分析與民事行為的合意
四、“套路貸”罪名的選擇適用
五、小結
“套路貸”不是一個刑法的概念，甚至連法律概念也談不上，只能說是司法機關在辦案實踐中對假借民間借貸之名非法占有他人財物的一類犯罪行為的概括性稱謂，是系列犯罪罪名的總稱。“套路貸”既包括犯罪行為，也包括違法行為，所以“套路貸”不等于犯罪。
一、“套路貸”的概念及手段特征、行為性質：如何從整體上認定欺騙行為
2019年4月“兩高兩部”聯合制定《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），適應了打擊違法犯罪活動的需要。在這之前，多個地方已經就辦理“套路貸”刑事案件出臺了地方性指導意見。《意見》認為“套路貸”的概念包括三個部分，第一是行為目的非法性，也就是犯罪分子實施“套路貸”行為的目的是為了非法占有被害人財物。跟民間借貸比較起來，民間借貸的目的是為了獲取利息收益。貸方在出借時，內心希望借款人能按時還本付息，以此實現自己牟利的動機。而在“套路貸”，借款只是幌子，行為人通過套路涉及，一步步引誘、逼迫借款人，壘高債務，以此非法占有借款人財產。
第二是債權債務虛假性，也就是說，“套路貸”中的借貸是假的，貸方誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔保”等相關協議，進而通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約等方式形成虛假債權債務。第三是“討債”手段多樣性，在借款人未按要求交付財物時，犯罪分子會借助多種手段討債、催收，比如訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段，侵占借款人財產。
“套路貸”有5類常見犯罪手法和步驟，包括：1）制造民間借貸假象；2）制造資金走賬流水等虛假給付事實；3）故意制造違約或者肆意認定違約；4）惡意壘高借款金額和5）軟硬兼施“索債”。
《意見》頒布后，司法實踐中對“套路貸”尤其是“套路貸”詐騙罪的認識仍然存在較大分歧。具體個案中，要認定犯罪，仍需對照《刑法》規定的具體犯罪構成。根據罪刑法定的基本原則，“套路貸”的概念、特征無法取代《刑法》規定的犯罪構成。后者是定罪的唯一依據。從這一點來說，在認定具體犯罪時，如果一個行為根本不符合刑法規定的犯罪構成，就不能借助“套路貸”的概念使之構成犯罪（張明楷教授）。
根據《意見》第4條規定，實施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現為以非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的，一般以詐騙罪定罪處罰。這里對“套路貸”詐騙罪提出了一個“整體認定”的方法。
“整體認定”方法不等同于以“套路貸”特征來取代詐騙罪的犯罪構成。根據該條規定,要認定詐騙罪，控方仍然需要證明非法占有的目的和虛構事實、隱瞞真相，進而從整體上認定“套路貸”詐騙罪。由此可見，“整體認定”的方法并未脫離《刑法》規定的詐騙罪犯罪構成。
二、“套路貸”詐騙罪案例分析
這里基于一個案例，分析“套路貸”詐騙罪的認定過程:
案例：朱×潛、黃×志詐騙罪一審案
指控：2019年3月至7月間，被告人朱×潛、黃×志伙同林某等人以其注冊成立的“瑞安市絡涵網絡科技有限公司”的名義運營網貸“安星花”ＡＰＰ非法從事網絡借貸業務，通過流量商發布“放貸快、無抵押、利息低、零門檻”等貸款廣告，引誘有借款需求的客戶申請貸款。客戶點擊注冊并申請貸款，經平臺審核后向借款人發放貸款，在發放貸款時先扣除貸款金額28%的“砍頭息”等費用，實際發放貸款金額的72%給借款人，7天貸款期限屆滿后借款人需全額還款。在部分借款人無法按時償還債務時，向借款人收取貸款金額28%的“展期費”延緩歸還本金。在借款人未及時還款時，撥打電話進行催收。現查明，被告人朱×潛、黃×志等人共計騙取被害人倪某等人既遂金額人民幣131萬余元，未遂金額人民幣144萬余元。被告人朱×潛、黃×志等人通過上述方式共獲利20萬余元。
對以上指控，被告人朱×潛對起訴書基本事實經過無異議。
關于本案定性問題，被告人認為指控定性不當，不應構成詐騙罪，被害人借款時對借款收取砍頭息是心知肚明，沒有陷入認識錯誤。本案有辯護人認為，被告人行為不構成詐騙罪，借款人對“安星花”APP的借款條件充分知悉，被告人等人也未實施“爆通訊錄”等軟暴力催收，不涉及“套路貸”情形。
法院認可全部指控事實，并增加兩項：1）合同上未標明、隱藏或未顯著標明各項費用；2）若借款人到期既未償還，也未續期，則加收違約金等惡意壘高借款人債務。
本案因行為特征與“套路貸”的特征相符，法院認定“套路貸”。判決在論理部分認為存在虛構事實、隱瞞真相的情況，具體為：1）手續費、服務費等項目為虛構，由此虛增借款金額；2）被害人明知借款被扣除的金額，但并未被告知扣除金額的具體名目；3）各被告人還事先未向被害人告知到期未還款所需支付的逾期費和續期費以及不能償還借款所面臨的催討手段。
基于以上，判決認為，盡管“安星花”表面符合民間借貸的形式，但其實質上是以民間借貸之名，行詐騙之實。各被告人主觀上具有非法占有他人財物的故意，客觀上具有虛構事實、隱瞞真相的行為，以詐騙罪定性。
從刑事律師辯護的角度分析，法院按照司法解釋的規定，從制造民間借貸假象、惡意虛增債務、故意制造違約或肆意認定違約、軟硬兼施索債等方面論證被告人的行為構成“套路貸犯罪。同時，因具有上述虛構事實、隱瞞真相的特征，認定構成“套路貸”詐騙罪。這從整體上符合《意見》第4條規定的“套路貸”詐騙罪的認定方法。
但是，本案被告人和辯護人均不承認非法占有的目的和虛構事實、隱瞞真相的行為。問題出在哪里呢？
本案網貸“安星花”ＡＰＰ是一個現金貸平臺，放貸額度1000元至3000元不等。這種平臺依托互聯網，并不簽署紙質的合同，而是借款人在平臺簽署電子版的、制式的合同，合同里對利息（包括砍頭息）、手續費、服務費等都有約定。實際操作過程中，各個借款人對風險認識程度有差異，有的可能著急用錢，對具體還款方式、違約金、手續費等注意程度不夠，對合同條款未充分閱讀，但仍然簽署合同并獲得借款。從被告人和辯護人的角度看，被害人借款時對借款收取砍頭息是心知肚明，沒有陷入認識錯誤。借款人對“安星花”APP的借款條件充分知悉。
三、“套路貸”詐騙罪的犯罪構成分析與民事行為的合意
《意見》第4條規定，詐騙罪認定時需要具有“行為特征從整體上表現”為非法占有為目的，通過虛構事實、隱瞞真相騙取被害人財物的要素。既然是從“整體上”認定，就有一個取舍的問題，以及一個寬嚴的適度問題，由此將“套路貸”詐騙跟民間借貸的高利貸行為予以區分。關于套路貸與民間借貸的區別，我在以前的文章《詐騙罪刑事律師：“套路貸”案有高利貸、砍頭息，構成詐騙罪嗎？》（可網絡搜索查看原文）有過分析，以下補充：
第一，“套路貸” 的本質是非法占有的目的和虛假的債權債務。若債權本身是真實的,即使行為人表面上采取了《意見》規定的5類手法和步驟，行為人可能構成其它犯罪，比如敲詐勒索、虛假訴訟等，但是因其不符合詐騙罪的犯罪構成，不應認定“套路貸”詐騙罪。
第二，應當將明顯協商一致的“套路貸”案件排除適用詐騙罪。
司法實踐應承認民間借貸案件并不都是玩套路。現實中存在雙方協商的情形，這包括：砍頭息，保證金、走賬流水，違約金和罰金，借新還舊等。如果說這個協商過程全都是“玩套路”，那么“套路”可能是雙方的。
比如，民間借貸的雙方當事人，一個貸一個借，在約定的范圍內收取利息，到期無法還款時并通過協商的方式將利息和違約金計入本金，以達到借新還舊的目的，重新簽訂合同，這個過程如果要將其犯罪化，認為屬于“轉單平賬”，并整體上評價為“套路貸”，并不符合《意見》規定的整體認定。
第三，受害人對法律后果、違約責任的明知的情況下，應慎重認定詐騙罪。
像以上分析的案例就存在一個受害人明知的問題。涉案網貸“安星花”ＡＰＰ是一個現金貸平臺, 這種平臺的借款在網上完成。借款人簽訂的是電子合同。合同手續完成時并無業務員現場輔助、講解。但是電子合同上，對于借款金額、利息、還款方式、期限、違約金、違約責任后果，有明確約定。
從刑事辯護律師的角度看，在刑事訴訟程序中，部分受害人證言說，雖然其明知借款被扣除的金額，但并未被告知扣除金額的具體名目，該證言有可能不實。這種現金貸的平臺，合同文件對這一類的事情一般都有約定。借款人不看這些條款，應視為權利放棄，或者在其看來，這些并不重要，因而未予關注。但是不應因此認定出借人詐騙。
第四，不應將民間借貸行業、金融行業的業務流程一概認定是非法的“行規”。
“套路貸”吸引被害人借款，繼而以“保證金”“行規”等虛假理由，誘使被害人基于錯誤認識簽訂金額虛高的協議。這里實際上是將“行規”納入了“套路貸”手段。但是應注意，受害人的錯誤認識是前提。
民間借貸中的“保證金”“砍頭息”“借新還舊” “轉單平賬”“以貸還貸”“走流水”“中介費”“上門審核費”“服務費”這些現象，應該說由來已久，并且一般都先從銀行等金融機構作起。
根據法律的基本體系安排，在民事領域，法律未禁止的應視為“可為”的范疇。民間借貸行業的方法、手段，若一概視為非法的“行規”，應認為有損法律體系的基石。
四、“套路貸”罪名的選擇適用
相較于尋釁滋事、非法拘禁、虛假訴訟等罪名，詐騙罪是重罪。
大量“套路貸”案件適用的是詐騙罪。這是因為從整體上認定，行為人具有詐騙行為，非法侵占被害人及其近親屬的合法財產，在刑法上屬于侵財類犯罪，一般以詐騙罪定罪處罰。
但是“套路貸的罪名是選擇適用，并非必須包括詐騙罪。這方面，有不少司法判例作了正確的法律適用，就是證明。
“套路貸”案件其它的罪名還可能包括：如果從整體上不符合詐騙罪的犯罪構成，但是被告人在“軟硬兼施索債”時采用了毆打、非法拘禁等暴力手段，或者以對被害人及其近親屬實施暴力相威脅，符合搶劫罪或者敲詐勒索罪的行為特征的，則以搶劫罪、敲詐勒索罪定罪。其中還可能涉及非法拘禁、尋釁滋事、虛假訴訟等。
若同一個行為同時構成詐騙罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、搶劫罪等多種犯罪的情況，可以數罪并罰；或者選擇處罰較重的罪名定罪。
出于依法維護被告人的權益的需要，刑事辯護律師可以作罪輕辯護或者輕罪辯護。其中輕罪辯護就是在多個罪名中，選擇處罰較輕的罪名提出適用的觀點，并排除較重的罪名。
以上所述案例最終定性為詐騙罪，具體裁判過程如前所述。一審中，辯護人提出定性問題的反對意見，認為不構成詐騙罪，而應以非法經營罪定罪處罰。那么控辯雙方的分歧在哪里？
從全過程來看，控方認為本案存在虛構事實、隱瞞真相的情況，并且認為“安星花”表面符合民間借貸的形式，但其實質上是以民間借貸之名，行詐騙之實。各被告人主觀上具有非法占有他人財物的故意。而辯方根據事實，證明民間借貸的真實性；同時，本案被害人對于平臺借款的條件、后果是明知的，因而不符合詐騙罪的犯罪構成，不構成詐騙罪。
有的“套路貸”案件，如果不符合詐騙罪的構成要件，不應以詐騙罪定罪處罰。
五、小結
“套路貸”詐騙罪的基本犯罪構成是，行為人實施欺騙行為→對方陷入或者繼續維持認識錯誤→對方基于認識錯誤處分（或交付）財產→行為人取得或者使第三者取得財產→被害人遭受財產損失。在犯罪基本構成上，“套路貸”詐騙罪和其他詐騙罪是一致的。
“套路貸”和詐騙罪之間的關系上，實務中常常以“套路貸”的特征和手段、步驟取代《刑法》規定的詐騙罪的犯罪構成。刑事律師認為這一點應予以警惕。“只要是‘套路貸’就構成詐騙罪”的觀點，有違罪刑法定的基本原則。在套路貸案件中，應基于事實和情節，堅持刑法有限適度介入，認定與犯罪事實一致的罪名，對套路貸予以打擊。
以上個人觀點，歡迎方家批評、指正。（END）
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