SHEIN和拼多多Temu的反壟斷案，中國法院和反壟斷局能管嗎？

近日，兩家中國企業在美國的反壟斷訴訟[i]引發了媒體關注：拼多多旗下的Temu公司在美國馬薩諸塞州地區法院起訴另一家由中國企業家創辦的快時尚電商公司SHEIN，稱其壟斷制造商違法。看了報道和訴狀，我發現雖然法律上有點難度，但拼多多Temu其實可以嘗試在國內和對方進行反壟斷博弈，今天就聊聊這個事情。

先歸納一下拼多多Temu訴狀[ii]中的案情：SHEIN是一個服裝為主的快速消費品銷售網站，于2017年進入美國市場，并開創了一個超快時尚市場并成為主導者，2022 年它占據75%以上的美國市場份額。

訴狀對高端時尚、快時尚和超快時尚進行了區分：高端時尚的特點是排他性、高價格和緩慢的風格更新。第一代快時尚公司，如Zara、H&M、Forever21、GAP和優衣庫有四個特點：風格多樣，觸及所有最新趨勢；從時裝秀到上架銷售之間的周轉時間極短；產品在一個季節供應經常變化；與高端時尚品牌相比，其價格較低。

而SHEIN和拼多多Temu則屬于升級版的超快時尚模式（The ultra-fast fashion business），和快時尚相比，特點為：多得多的服裝款式或SKU；款式或 SKU 更頻繁的推出（超快時尚模式每周大約 5?6,000 件，而快時尚每周 4?500 件）；大幅降低價格（高端時尚品牌的一件棉混紡 T 恤售價超過 300 美元，GAP 等快時尚零售商的售價約為 30 美元。SHEIN或拼多多Temu 上的售價低于 10 美元）；更快的設計到零售時間；直接面向消費者的模式，從消費者附近發貨。沒有實體店，幾乎所有銷售額都來自在線銷售。而Zara、H&M、Forever21等快時尚公司僅約30?35% 的銷售額來自網上，而不是實體店。

在超快時尚模式下，超快時尚制造商資源非常重要，他們創造大量新產品和款式，必須自己充當設計師，創造自己的風格，精通電商，并必須在微薄的利潤下完成這一切。實際和潛在的超快時尚制造商數量明顯小于有能力生產服裝的制造商。由于拼多多Temu于2022年9月進入美國市場，并提供更低的價格，訴狀稱拼多多Temu上的價格通常比 SHEIN上低 10?40%。SHEIN遂利用競爭策略，以超快時尚制造商資源對拼多多Temu進行了打擊，包括四項：

1、強迫制造商簽訂獨家協議，如果制造商違反，將面臨巨額罰款和平臺處罰；2、強迫制造商簽署“忠誠誓言”；3、對與拼多多Temu開展業務的制造商進行公開處罰；4、向拼多多Temu發送大量侵犯版權的虛假通知，擾亂其產品銷售。

以下是具體行為：拼多多Temu公司進入美國市場后，SHEIN 迫使制造商簽訂獨家交易協議，與 SHEIN 建立獨家制造商關系。如果他們向拼多多Temu供應產品，制造商將面臨責任和其他懲罰性后果。截至2023年5月，SHEIN 已要求所有約 8,338 家制造商（占全球市場的 70?80%）在 SHEIN 平臺上供應或銷售以執行獨家交易協議。拼多多Temu統計，這8,338 家SHEIN的制造商占全球有能力供應超快時尚的商家總總數的70?80%。

他們強迫制造商簽署忠誠誓言，該聲明不針對任何其他競爭對手或潛在客戶，僅要求制造商明確同意不與拼多多Temu 合作。公開對不聽話的制造商處以罰款，如果不聽話的制造商向拼多多Temu供應產品，SHEIN會第一時間進行處罰，并警告其他制造商 SHEIN不會容忍任何制造商與拼多多Temu開展業務。SHEIN還向拼多多Temu發送了數千份錯誤的版權侵權通知以擾亂拼多多Temu的產品的銷售。這些通知幾乎總是針對拼多多Temu 以低于SHEIN的價格銷售的產品。

此外，SHEIN的獨家經銷協議約定：制造商向SHEIN 提供的產品的圖片和視頻知識產權歸SHEIN所有，無論SHEIN是否使用此照片和視頻，而SHEIN無需支付許可費的對價。如果SHEIN發現拼多多Temu上有銷售其平臺上的相同或類似產品時，就會通知制造商，要求其簽署忠誠度承諾，然后據此對拼多多Temu進行投訴，以圖片或視頻侵權為由要求其下架相關產品。

SHEIN還會對與拼多多Temu合作的制造商進行處罰，然后彈窗告知所有制造商。由于重新制作宣傳照片和視頻的成本很高，再加上SHEIN的罰款因素，使利潤本就微薄的制造商無法與拼多多Temu合作。同時，SHEIN的制造商主要來自中國，對于平臺的處罰，其很難支出高額的法律服務費進行維權。

SHEIN的上述措施生效后，拼多多Temu發現部分制造商系統的大量刪除其在平臺上銷售的產品，并不再上架新產品。部分制造商不再與拼多多Temu合作。故拼多多Temu起訴至美國聯邦法院，要求追究SHEIN的濫用市場支配地位的違法責任。

說完案情后，回到主題，我國《反壟斷法》第二條規定：中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。所以我國行政機關、法院適用《反壟斷法》來調查或審判此案，或者要證明案件是境內經濟活動中的壟斷行為，或者要證明該案的壟斷行為對境內市場競爭產生排除、限制影響。

本案中SHEIN涉嫌違反《反壟斷法》的行為有三個：拼多多Temu已經在美國起訴的SHEIN濫用市場支配地位的壟斷行為、SHEIN和制造商簽訂排他協議的縱向壟斷行為、SHEIN濫用利用排他協議獲得知識產權進行投訴的行為。下面我們逐一分析一下：

1、拼多多Temu在美國起訴的SHEIN濫用市場支配地位案

濫用市場支配地位案，首先需要界定相關市場，因為根據反壟斷理論，只有在相關市場上具有支配地位，才談得上濫用支配地位。在美國已經起訴的案件中，拼多多Temu的律師把案件相關市場界定為快時尚市場和超快時尚市場，相關地域市場為美國。所以僅就該案而言，破壞的是美國市場的競爭秩序、壟斷行為損害的是美國消費者的合法權益，和中國的連接點比較弱。我認為就這個事實，中國的行政機關和法院沒有管轄權。

2、SHEIN和制造商簽訂排他協議的縱向壟斷行為

根據訴狀披露，“SHEIN的位于中國的全部8,338 家獨立服裝制造商網絡對其供應鏈至關重要”。也就是說，SHEIN和8,338 家中國企業簽訂了獨家交易協議。這些協議應該是統一格式和內容的，如果里面有管轄和法律適用條款，多半會像SHEIN的網站用戶協議[iii]規定的那樣，適用新加坡或美國的法律，并由當地法院管轄爭議，合同簽署地也會約定在中國境外。

筆者認為，即便SHEIN和制造商合同都約定的是外國法律和司法管轄，但這也不能排除國內行政機關和法院的管轄權，因為反壟斷案法律性質為侵權案件，根據我國法律，以侵權為案由起訴的，不受合同的司法管轄條款約束。媒體報道[iv]的上海消費者起訴蘋果公司的案件，最高人民法院認為：根據反壟斷法相關規定，對于壟斷民事糾紛案件，被訴侵權行為實施地、侵權結果發生地、被告住所地人民法院均有權管轄。

比如，國內制造商以SHEIN與其簽訂的合同違反《反壟斷法》進行起訴的，國內法院審查的時候就會重點審查起訴地是不是屬于壟斷行為的侵權行為實施地或者侵權結果發生地。而這就又回到了《反壟斷法》第二條的規定，看原告是不是能證明“該案的壟斷行為對境內市場競爭產生排除、限制影響”，只有證明了影響，案件的管轄才有連接點，反之，則法院無法管轄。但一般制造商，如果沒有因為和拼多多Temu合作被SHEIN處罰過的，也難證明獨家交易協議對市場競爭產生排除、限制影響。

3、SHEIN濫用利用排他協議獲得知識產權進行投訴

SHEIN濫用利用排他協議獲得知識產權進行投訴這個行為，有三個受害者：被投訴的平臺拼多多Temu、拼多多Temu平臺上被投訴的經營者，以及美國消費者。中國行政機關或法院能不能取得案件的管轄權，筆者認為還是要看哪個受害者來投訴或者起訴。如果是拼多多Temu或者美國消費者來投訴或起訴，筆者認為中國行政機關或法院受理的可能性不大。這兩者受到的損害都應該尋求美國行政機關或法院進行救濟。

但如果有一個中國制造商，同時向SHEIN供貨，并且在拼多多Temu上開店銷售，其先被迫和SHEIN簽了獨家交易協議，違心的認可了自己產品圖片和視頻的知識產權歸SHEIN所有，其拼多多Temu店又被SHEIN用知識產權投訴，被迫下架了產品，還被SHEIN按獨家交易協議的約定處罰，并彈窗公告所有制造商。這就是一個《反壟斷法》上的“完美受害人”。

如果我是拼多多Temu，能找到這樣一個公司，就算是贊助也要幫這個制造商去打官司和行政投訴。因為商戰就是博弈，如果能利用中國《反壟斷法》打擊到競爭對手，哪怕反壟斷訴訟的賠款和行政罰款不是進的自己的腰包，甚至這個公司起訴或投訴SHEIN最終失敗，都會讓競爭對手在實施競爭行為時有所忌憚。另外，我國《反壟斷法》的法律責任很重，如果被認定構成壟斷協議或者利用知識產權濫用市場支配地位的，處罰的金額是上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。

所以本文的結論就是，如果有完美受害人的，則中國行政機關和法院能管轄此案，反之則不行。最后，根據筆者的經驗，拼多多Temu在美國起訴SHEIN的案件如果在中國法院審理的，拼多多Temu要勝訴的難度也不小。市場份額高和有市場支配力是兩回事，服裝電商市場的競爭一直非常激烈，哪怕一家公司有先發優勢也很難持久，本案的相關市場哪怕定為SHEIN有75%市場份額的超快時尚市場，法院也不會輕易認定SHEIN有市場支配力。而沒有支配力，則濫用行為也就不適用《反壟斷法》了。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師，本文僅代表作者觀點。

[i] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_23912286

[ii] https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.mad.259302/gov.uscourts.mad.259302.1.0.pdf

[iii] https://sheingroup.com/terms-conditions/

[iv] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1744834712247440105&wfr=spider&for=pc