民營經(jīng)濟立法加速，但市場應管控好預期

賽格特約作者 江東瑜

2024年全國兩會召開在即，《民營經(jīng)濟促進法》的起草工作受到社會各界關注。民建中央擬提交的《關于盡快出臺<民營經(jīng)濟促進法>》提案建議，全國人大常委會應將《民營經(jīng)濟促進法》作為重大立法、應急立法列入2024年度立法計劃，并爭取在2024—2025年正式制定出臺。

在世界各國，為民營經(jīng)濟立法幾乎沒有先例，這不僅彰顯了民營經(jīng)濟的重要性，也凸顯了改善民營經(jīng)濟環(huán)境的緊迫性。近幾年來，民營經(jīng)濟可謂拾級而下，一如中國人民大學法學院劉俊海教授所總結的，主要是“融資難、融資慢、市場準入不平等、選擇性監(jiān)管”等，此外，亦有官員型學者劉世錦直言“所有制歧視”問題。

在此背景下，啟動《民營經(jīng)濟促進法》立法程序，全體社會均沒有公開反對意見。可以說，盡快破除民營經(jīng)濟發(fā)展的種種障礙，已經(jīng)成為當下中國社會的基本共識。從政府到企業(yè)，再到普通民眾，都期待這樣一部法律能夠解決民營經(jīng)濟面臨的現(xiàn)實問題，能夠真正起到促進民營經(jīng)濟的作用。

民營經(jīng)濟的合法性危機已基本解決

毫無疑問，《民營經(jīng)濟促進法》能夠起到鞏固民營經(jīng)濟合法地位的作用。這主要是針對近年來一些輿論場上出現(xiàn)了一些不斷制造干擾民營經(jīng)濟的雜音。事實上，要求限制甚至取消民營經(jīng)濟的雜音從沒有因此消停過，甚至周期性地出現(xiàn)在輿論場上。

1988年私營經(jīng)濟入憲以及2000年以后《物權法》、《民法》等一系列法律立法過程雖然阻力不小，但是民營經(jīng)濟的合法性問題在法律層面已經(jīng)基本解決了。

2007年3月16日，第十屆全國人民代表大會第五次會議表決通過《中華人民共和國物權法》

多一部《民營經(jīng)濟促進法》，可以讓民營經(jīng)濟的合法地位更為明確穩(wěn)固。但是，否定和質疑民營經(jīng)濟的積極分子們，他們不理會法律，法律好像也不管他們。他們挑起的種種“爭議”，既不是法律層面的，也不是事實層面的。

因此，立法的宣示引導作用的確有，比如立法本身釋放的“政治信號”或許能讓他們有所收斂一時——和去年高層密集出臺鼓勵、保護民營經(jīng)濟的政策效果類似，但客觀地說，談不上解決民營經(jīng)濟的“合法性爭議”。

在立法的效果上，對《民營經(jīng)濟促進法》更高一點的期待是，解決此前各項法律中民營經(jīng)濟合法性、平等地位留下的“尾巴”。如果能夠做到這一點，將對未來法律體系的完善打下良好的基礎。

民營經(jīng)濟今天遇到的現(xiàn)實問題是復雜的。很多具體的、微觀的問題，專門立法是大炮打蒼蠅。一些深層次的現(xiàn)實問題，則不能僅僅通過立法來解決。

在微觀權力生態(tài)中，土政策比法大

學者們提到的“融資難、融資慢、市場準入不平等、選擇性監(jiān)管”等問題，顯然不是缺乏法律法規(guī)造成的，事實上，假如現(xiàn)有的法律能夠得到很好地落實，很多問題就不會存在了。

民營企業(yè)面對的很多現(xiàn)實問題會涉及一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)，比如市場準入不平等和一些具體的行業(yè)管理規(guī)定等等，更為分散的地方性法規(guī)中可能問題會更多些。然而，這些“紙面工作”也不是影響民營經(jīng)濟發(fā)展的主要因素。畢竟這么多年法制建設，行政部門、地方政府制定法規(guī)文件的規(guī)范性還是有的。甚至在正式的政策文件中，明確寫出歧視民營經(jīng)濟的內容也不多見。

真正影響民營經(jīng)濟發(fā)展、困擾民營企業(yè)發(fā)展的，就是這種行政執(zhí)法過程中的“潛規(guī)則”、“暗箱操作”。比如選擇性監(jiān)管問題，沒有任何法律法規(guī)、政策文件會出現(xiàn)針對民營企業(yè)的規(guī)定。但具體執(zhí)行中就是另一回事了。同樣性質的問題，有的視而不見，有的大力出擊。這些都是普遍現(xiàn)象，再怎么強調“一視同仁”、“公正執(zhí)法”也沒有作用。

那么，《民營經(jīng)濟促進法》的出臺就能改變這種情況嗎？答案令人存疑。畢竟，行政管理和基層執(zhí)法對民營企業(yè)使絆子、穿小鞋，從來都沒有法律賦權，連政策依據(jù)也拿不出來。但實際操作中就是這么干的。

在中國經(jīng)濟運行的微觀生態(tài)中，“土政策”時常比法律法規(guī)大，行政法規(guī)、地方性法規(guī)的具體規(guī)定、操作細則比上位法律的“抽象原則”管用。究其原因，還是行政部門強勢，受到的法律約束很弱，越到基層約束就越弱。

比如行政訴訟程序“民告官”，相關立法或許還不夠完善，但也不是無法可依。可是，司法實踐中，“民告官”的難度依然很大。很多民企面對高昂的司法成本，一籌莫展。有的司法成本是有形的，聘請專業(yè)的律師團隊，拖上三年五載。官司還沒打贏，企業(yè)已經(jīng)黃了。

有的司法成本是無形的，被“尋釁滋事”了，被稅務市監(jiān)重點“關心”等等。這些無形的司法成本甚至更高。就算是打贏了官司，地方政府就是不執(zhí)行，或者根本無從執(zhí)行，又能如何？限制縣長、財政局長高消費嗎？

如何解決行政執(zhí)法中的違法現(xiàn)象，向來是個難題。這一領域的違法成本過低、司法程序難以落實，超過任何其它法律領域。行政機構侵害民營企業(yè)的事件不少，有見過誰承擔法律責任的？最多就是內部處分，“罰酒三杯”。這樣的老大難問題，單靠一部專門立法很難解決。

行政權力邊界不清，所有制中立恐難實現(xiàn)

更難的是，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)制定過程中，行政權力和民營企業(yè)的合法權利之間產(chǎn)生沖突時，行政權力一直在“贏”。

法律賦予了企業(yè)很多合法權利，但是行政法規(guī)和地方性法規(guī)制定過程中經(jīng)常會忽視這些權利，這就造成了程序“合法”的侵權。行政部門想擴權，為“有法可依”而制定法規(guī)時，幾乎不受普通法律的約束。甚至，這種自我賦權連立法程序也不需要，內部搞個規(guī)章制度就算數(shù)。

堂堂上位法賦予企業(yè)的權利，在一個公章印上就沒了。

最常見的是侵犯企業(yè)產(chǎn)權。這種現(xiàn)象遠比想象中更為普遍。比如行政機構對企業(yè)亂罰款、亂扣壓財物。想罰多少就罰多少，想怎么罰就怎么罰。可是，你說他是“亂罰款”，人家這些行為還真是“有法可依”。

鑒于我們的法律體系沒有明確對行政機構的罰款權做出規(guī)定。法律法規(guī)明確規(guī)定可以給予罰款的，行政機關可以罰。法律法規(guī)沒有規(guī)定的，行政機關也可以依據(jù)規(guī)章制度罰罰款。這么大的行政裁量空間，基本上就是罰什么都有理。

另一項經(jīng)常被行政權力侵犯的，是企業(yè)的自主經(jīng)營權。本來是企業(yè)合法準入、合法經(jīng)營的業(yè)務范圍，新出臺一條法規(guī)、一紙文件就受到種種限制，甚至徹底干不下去了。至于其它更具體的自主經(jīng)營權，諸如企業(yè)的勞動用工、商品定價、經(jīng)營場所、經(jīng)營方式等等，行政機構都可以隨時拿捏。

有法規(guī)時按照法規(guī)干，沒有法規(guī)時迅速制定規(guī)章干，這種干預看上去不像亂罰款那樣簡單粗暴，有時還可以找到足夠的“民意支持”，但是對經(jīng)濟的實際傷害比亂罰款往往更為嚴重。因為這種干擾的不確定性更強，對法治的破壞是長期性的、根本性的。

當行政權力可以輕易碾壓法律賦予企業(yè)的合法權利，對中國經(jīng)濟發(fā)展的副作用不言而喻。這造成了企業(yè)經(jīng)驗的“長期化”成了紙上談兵，因為權力管得越多越寬，所以企業(yè)只能選擇“賺快錢”。如果連“快錢”都賺不到了，就索性退出經(jīng)營。

這種市場心態(tài)表現(xiàn)在宏觀上，就是“一抓就死，一放就亂”的大起大落，表現(xiàn)在

股市上，就是整個預期不佳好帶來的連續(xù)走低。

在經(jīng)濟事務中，“權力”和“權利”之間的沖突不可避免。一邊要多汲取、多干預，另一邊要避免被汲取、被干預，良好的法律體系必須明確好雙方的邊界，約束雙方的行為。不受約束的“權力”可以一直贏，擁有“權利”的企業(yè)一退再退，最終的代價卻是輸?shù)袅苏麄€經(jīng)濟。

有意思的是，以往很多認為只有民營經(jīng)濟遇到這樣的問題，擁有行政級別的國企也不會。事實上，國有企業(yè)也同樣面對合法權利受侵犯的問題，甚至程度更深、后果更重。

例如，一級政府對下轄的國企掌控著人事任命權，還可以對優(yōu)質資產(chǎn)進行隨意劃撥，所謂產(chǎn)權保護和自主經(jīng)營都屬于無稽之談。近20年來，很多城市都在利用國企充當融資平臺，且債務數(shù)據(jù)不入政府表，明知借了還不了，但依然無休無止地借，這是很多地方一把手做政績的秘密武器。

種種越界干預之下，國企的經(jīng)營效益受損，靠著行政力量加持到市場找補，民企就直接、間接受損。這才是民企無法與國企平等競爭的根本原因，而之所以會在具體操作中出現(xiàn)限制民企的市場準入、金融資源的傾斜的做法，實際上是為了給國企“開小灶”，做一些私下補償。

行政機構對國企的過度干預，最終導致的居高不下的經(jīng)濟成本，通過市場轉嫁給了最外圍的民營企業(yè)。因此，國企和民企之間的不平等問題，很大程度上不是法律問題，而是行政權力的高頻越位越界，導致市場競爭中呈現(xiàn)出“所有制歧視”的表征。

所以，如果我們意識到在中國，行政權力在經(jīng)濟事務中的越權是一個頑疾，是長期的、深層次的、結構性的，那么我們就可以更加清醒地認識到，制定這部法律的重大現(xiàn)實意義，以及所面臨的幾乎不可能承受之重。

當然，沒有人會天真地認為，制定一部《民營經(jīng)濟促進法》就可以獲得立竿見影的效果，但從謹慎樂觀的態(tài)度出發(fā)，一部新法律的出臺具有強烈的宣示、導向和信號意義，將對市場信心恢復、澄清外部誤解都會起到重要作用。

更重要的是，在立法過程中，廣泛、專業(yè)、真誠地吸納各界意見，通過大討論來凝聚共識，尤其在處理一些社會聚焦的相關案件時能夠展現(xiàn)出的充分的決心和經(jīng)得起考驗的專業(yè)，那么，這將給市場帶來不可估量的正向意義。