種草寫好評、改變排名，法院首次以虛假廣告罪定罪量刑！

今天，國家市場監(jiān)管總局發(fā)出通知，決定在全國范圍內(nèi)開展廣告市場秩序整治工作。其中明確指出：互聯(lián)網(wǎng)廣告是監(jiān)管重點，并要求加大對軟文廣告的規(guī)范力度。

“轉(zhuǎn)型Medai人”今天獨家獲悉，根據(jù)上海市徐匯區(qū)人民法院作出的滬0104刑初23號刑事判決書，虛假的種草文案、說好話的評論和為企業(yè)改變排名的文案，均被法院首次定性為虛假廣告。法院在判決書中明確指出：上述行為不應(yīng)定性為非法經(jīng)營罪，應(yīng)按照虛假廣告罪定罪量刑。

非法經(jīng)營罪和虛假廣告罪的最大區(qū)別，在于后一罪名的犯罪主體，也包括委托發(fā)布者。

根據(jù)滬0104刑初23號刑事判決書，一家被警方搜出26袋共計317份合同、年營收數(shù)千萬的上海乙方公司，老板、公司骨干和下游供應(yīng)商均獲刑。

“轉(zhuǎn)型Media人”也是剛了解到：針對虛假的種草文案、說好話的評論和為企業(yè)改變排名的文案，行政執(zhí)法部門也在嚴(yán)查、打擊。

這家案發(fā)的乙方公司，最初是先被行政執(zhí)法部門查處，以不正當(dāng)競爭罰款45萬元，之后被公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。

在公安機關(guān)，這家公司的所有人都做了如實交代。

公司業(yè)務(wù)總監(jiān)劉某告訴民警，公司業(yè)務(wù)涉及小紅書、抖音等平臺，如果客戶提出需求，公司的媒介部就會負(fù)責(zé)為其寫正面評論、種草，改變客戶在平臺上的位置權(quán)重等。

公司業(yè)務(wù)一部主管林某告訴民警：所謂達(dá)人筆記投放，是指讓知名度較高、粉絲較多的網(wǎng)紅用戶在小紅書等平臺上為客戶寫筆記。公司員工會事先溝通好，由這些網(wǎng)紅用戶對企業(yè)的環(huán)境、服務(wù)、口味等方面進(jìn)行重點宣傳，公司員工會讓達(dá)人根據(jù)要點進(jìn)行文字、圖片等精加工，最終形成平臺上公開發(fā)布的筆記。

林某交代：達(dá)人不需要到店真實消費，企業(yè)會把需要發(fā)布的照片發(fā)過來，由公司員工聯(lián)系達(dá)人，編輯文字，配圖，發(fā)布。

公司媒介部主管鄭某被抓后向民警供認(rèn)：筆記大多不是真實的。

公司業(yè)務(wù)骨干宮某被抓后向民警供認(rèn)：給客戶做的評論，內(nèi)容都是編的，寫手根本不了解企業(yè)的真實情況。

這家上海公司，經(jīng)營情況相當(dāng)不錯。實際控制人林某一共有三家公司，一套人馬，三個牌子。案發(fā)時，民警從公司搜出了26袋共計317份合同。

根據(jù)已獲取的銷售合同明細(xì)數(shù)據(jù)，僅案發(fā)前的8個月，該公司與企業(yè)客戶簽訂合同的價款共計2778萬余元，期間的回款金額2538萬余元。

“轉(zhuǎn)型Media人”注意到，這起案件，公安機關(guān)是以涉嫌非法經(jīng)營罪抓的人，檢察院也是以涉嫌非法經(jīng)營罪公訴的，但法院審理后，以虛假廣告罪作出判決。

在判決書中，法官首先解釋了為什么沒有按照非法經(jīng)營罪判（以下為判決書原文節(jié)選）——

本案不符合相關(guān)司法解釋的制定目的。公訴機關(guān)指控的依據(jù)是2013年9月6日兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條，但該司法解釋的出臺背景，系基于一些“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”“營銷公司”通過在網(wǎng)上進(jìn)行信息炒作、發(fā)布不實信息等方式，吸引公眾關(guān)注，牟取非法利益，為誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事等違法犯罪提供了傳播虛假信息的手段、平臺，擴(kuò)大了信息網(wǎng)絡(luò)上虛假信息的影響范圍。

而涉案公司的業(yè)務(wù)，主要是寫好評、種草等。與上述司法解釋的制定目的，存在本質(zhì)的區(qū)別。其在本質(zhì)上是一種虛假宣傳。

接著，法官解釋了為什么認(rèn)定虛假廣告罪（以下為判決書原文節(jié)選）——

根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動，適用本法。由此可以推斷出，廣告是一個較為寬泛的概念，賣家以一定形式介紹自己商品的行為都可涵蓋。意即，只要目的是直接或間接地推銷商品或者服務(wù)，無論以何種形式何種載體進(jìn)行宣傳均可歸于廣告活動。

廣告的內(nèi)容也并不僅限于介紹產(chǎn)品或服務(wù)的功能，經(jīng)營狀況和用戶評價也當(dāng)然的包含在內(nèi)。因為經(jīng)營狀況和用戶評價等信息與產(chǎn)品或服務(wù)的功能介紹均是服務(wù)于促進(jìn)推廣產(chǎn)品和服務(wù)的銷售。

根據(jù)《廣告法》第二十八條第二款第二項的規(guī)定，如果商品的銷售狀況、曾獲榮譽等信息與實際情況不符，對購買行為有實質(zhì)影響的，屬于虛假廣告。

涉案行為主要是通過虛構(gòu)交易的方式偽造銷售狀況，營造虛假的客戶信譽和口碑，符合《廣告法》對虛假廣告的規(guī)定，屬于一種特殊類型的虛假廣告行為。

法官還在判決書中寫到：虛假廣告罪屬于身份犯，其主體身份是廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者，根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。

這里的廣告主，即甲方企業(yè)。

317份合同，涉及眾多知名企業(yè)。判決書中，法官點了一家教育機構(gòu)的名字。這是一家已經(jīng)上市了的知名教育機構(gòu)。

但為何此次政法機關(guān)僅追究了“廣告經(jīng)營者”的刑事責(zé)任，沒有追究“廣告主”的刑事責(zé)任，法院沒有在判決書中釋明。

另一個值得關(guān)注的點是：在判決書中，法官居然把撰寫發(fā)布種草文案、正面評論和改變排名的文案，都統(tǒng)稱為“刷單炒信”！

相信任何一個企業(yè)市場品牌公關(guān)，以及公關(guān)公司人員都不會把自己的工作和“刷單炒信”這么個電詐味兒極強的詞聯(lián)系起來。

由此可見，一些在業(yè)內(nèi)人眼里約定俗成的東西，在外人眼里卻是另一個樣子的。就像是我曾經(jīng)特別疑惑地問一位公安領(lǐng)導(dǎo)，為什么把新聞媒體報道也說成是“發(fā)帖”，對方很淡定地告訴我，“我們都這么叫”。

有時候，這種行業(yè)內(nèi)和行業(yè)外的巨大的思維認(rèn)知差，就是一種最大、最難以預(yù)期的法律風(fēng)險。

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