利用職務便利與為他人謀取利益間的關聯審查

利用職務便利與為他人謀取利益間的關聯審查

認定犯罪應當嚴格依照罪刑法定的原則，前提是要搞清楚“法定”的內容，通俗講就是犯罪構成要件。就具體罪名而言，各犯罪構成要件不是簡單的要件堆積，而是相互聯系，有內在聯系的。一個行為是否構成犯罪首先看形式要件，此種情況就可以適用于絕大部分案件，但是有些案件需要深究犯罪構成要件的內在邏輯及關聯性。這就是實質審查。

究竟在何種情況下需要進行實質審查呢？答案是每一個案件都需要，只不過有很多案件顯而易見構罪，沒有爭議，就無需耗費過多的司法資源審查此事。但是，如果一個行為從常理上判斷，或者普通公民都認為不應當定罪的情況下，就屬于存在較大爭議的案件，就應當慎重對待。

法律規定的滯后性與社會發展之間的矛盾需要通過審查法律規定的內在邏輯，或者罪名保護的核心法益等方面解決，避免出現偏離一般社會認知的判決結果。

貪污受賄大家都耳熟能詳，自古以來都是吏治的重要罪名。就受賄罪而言，基本要件包括利用職務上的便利，索賄或者非法收受他人財物，為他人謀取利益。

利用職務上的便利和為他人謀取利益是受賄罪的基本犯罪構成要件。在我們看到的很多案件中，只要為他人謀取利益，通常就是利用了自己職務上的便利，由此會忽略對二者之間的關聯審查。

筆者認為，為他人謀取利益與職務便利存在內在的關聯性，該關聯可能是主管某些公務的權力，也可能是對某項目或者事務存在制約關系。在此種情況下，“行賄人”才有可能對行為人行賄，或者行為人也才有非法收受或者索取賄賂的理由和基礎。

這層意思的背后就要求行為人有某項職權或者處理某事務的權力，而且該權力能夠直接影響行賄人的利益實現。因此，根據刑法第三百八十五條的規定，行賄人為他人謀取利益而非法收受財物的內在聯系就是：公權力與請托事項之間存在管理被管理、制約被制約的關聯關系。

有人會提出疑問：那國家工作人員為他人提供協調幫助，比如通過請托其他國家工作人員實現請托人利益的，就不應當追究受賄責任嗎？當然需要。但是，此種情形可能是間接受賄，需要審查職權與職權（利用職權者與被利用職權者）之間的管理、制約以及影響關系，或者可能是刑法第三百八十八條的規定，即斡旋受賄的問題。尤其是斡旋型受賄需要符合特別條件才能入罪，以后有時間再探討。

通過刑法第三百八十五條的規定，可以發現構成受賄罪審查基礎不僅僅是國家工作人員的身份，而是職權、職務以及其與請托事項之間存在關聯。這種關聯就是主管、分管、制約或者影響等關系。

另外，我們注意到的是，在國有企業等從事公務以及被國家機關、國有企業等委派的從事公務的人員（簡稱“以國家工作人員論者”），往往看不出公權力的成分，其從事公務本身可能與一般工作內容無異，此時如何認定職權或公務呢？

簡言之，如果是職權或者公務行為則可能涉嫌受賄罪，反之不成立。因此，公務的認定又成為此類案件的核心要點。

筆者認為，可以從以下方面考慮：

第一看從事公務的具體內容。在經營性的活動中，公權力的彰顯較弱，在有些行業或者國企N級子公司中更弱。此種情況下，就需要審查行為人管理國有財產或者從事公共事務等具體事宜，從具體工作的內容審查確定是否屬于從事公務行為。如果行為人在管理國有財產或者公共事務中，存在便宜出售、違規優惠，或者違反要求而放寬/降低相應的資質或條件給請托人，非法收受財物行為的，涉嫌受賄。

第二，看公務內容與請托事項間的關聯。筆者認為，任何時候都需要注意審查行為人的職權/公務行為是否能夠決定、制約或者影響請托人請托事項的實現。若無關聯，又不符合斡旋受賄要件的，就不應做受賄罪處理。

由此，二者關系可以進一步闡明：從事公務與請托事項之間存在管理被管理、制約被制約的關聯關系。

值得注意的是，從事公務在國家機關和國企等經營活動的內容有差異，前者表現為公權力，后者則應當是經營性質的公務活動，包括管理國有財產或開展公共經營事務。公權力的職權范圍寬泛，通常容易識別是否利用了職權或職務便利。

但是，在國企類經營性活動中，就需要正式一個疑問：從事公務與請托事項之間存在管理、制約或者影響的關聯關系嗎？必須以謀取利益結果出現才能定罪嗎？如果沒有實現利益如何確定關聯性呢？

根據規定，承諾、實施和實現只要具備其中一項都可以認為為他人謀取利益。既然這樣，是不是就不用審查二者之間的關聯性，只要有身份或者職務而非法收受財物就定罪呢？

筆者認為，仍然需要審查。仔細想一下，如果沒有某種管理、制約或者影響的職權或者公務活動，行賄人不會自損利益行賄。行受賄行為間存在必然的內在聯系，“承諾、實施和實現”肯定是基于存在前述關聯才會發生行受賄。因此，即使請托事項未實現，也仍然需要審查二者間的關聯。

當然，對于職權或者職務或者公務的審查并不僅僅限于法定的職權等，而是實質職權。既然如此，職權、職務或者公務的范圍就非常寬泛，是不是就無需審查關聯性了呢？

當然不是。再寬泛的權力也是有邊界的，而且也恰恰是因為職權寬泛性才更有必要審查二者間的關聯。

總結一下：為他人謀取利益是如何進行的，有無利用職務便利是審查關鍵。查清該事實，也就搞清楚了職權、職務或從事公務活動與請托事項間的關聯，也當然包括權力是如何變現的。