光山縣資深刑事辯護律師：如何理解“正在依法執(zhí)行職務(wù)”？

“正在依法執(zhí)行職務(wù)”是立法者為襲警罪從時間和職務(wù)性質(zhì)上設(shè)定的限制條件，只有暴力襲擊正在依法執(zhí)行職務(wù)的人民警察，才能成立襲警罪，如果襲擊的不是正在執(zhí)行職務(wù)的人民警察，或者襲擊的是違法執(zhí)行公務(wù)的人民警察的，都不構(gòu)成襲警罪。由此可見，如何正確理解“正在依法執(zhí)行職務(wù)”這一限制條件，對襲警罪的認定非常重要。

資深刑事辯護律師、從事刑辯業(yè)務(wù)十多年的要永輝律師【15824811815】解答：

對“正在依法執(zhí)行職務(wù)”的理解，可以從職務(wù)的合法性和職務(wù)的時間點兩方面進行把握。

第一，關(guān)于“職務(wù)行為的合法性”的認定標準，學(xué)界主要有三種學(xué)說：實質(zhì)說、形式說及折中說。實質(zhì)說認為，“職務(wù)行為只要在公務(wù)員抽象的權(quán)限之內(nèi)，并且具備執(zhí)行職務(wù)所需的一般形式，即具備了適法性”。形式說認為人民警察所執(zhí)行的職務(wù)只要具備法律上構(gòu)成要件即可。折中說指職務(wù)合法既要滿足實質(zhì)上職務(wù)具備一般權(quán)限和形式的要求，又要滿足形式上符合法律構(gòu)成要件的要求。折中說兼顧了職務(wù)行為的實質(zhì)要求和形式要求，應(yīng)當予以采納。

對于人民警察職務(wù)行為合法性的具體判斷，需要注意三個方面：一是人民警察在執(zhí)行公務(wù)時應(yīng)當在法定的抽象職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)進行，如公安民警非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛，以查處詐騙犯罪為由，收審、扣押人質(zhì)，以及參與強制征地拆遷活動（警察依法處置因強拆引發(fā)的治安、刑事案件行為除外）等都超越了其抽象的職務(wù)權(quán)限；二是人民警察執(zhí)行公務(wù)時應(yīng)當在法定的具體職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)進行，不同機關(guān)不同警鐘的人民警察的職務(wù)權(quán)限不同，不能超越自身的具體職務(wù)范圍和管轄范圍越權(quán)行使；三是人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為履行法定程序和法定方式作出。

值得注意的是，人民警察執(zhí)行職務(wù)的行為不一定非要滿足所有的形式要件，非重要要件缺失引起的執(zhí)法瑕疵不影響職務(wù)行為的合法性。例如，交警在沒有開啟執(zhí)法記錄儀的情況下給違章車輛貼罰單，其執(zhí)行職務(wù)的行為仍然具有合法性。與此相反，重要要件缺失引起的執(zhí)法瑕疵會影響職務(wù)行為的合法性。例如，偵查人員在沒有拘留證、逮捕證的情況下對不符合先行拘留、逮捕的犯罪嫌疑人實施拘捕，就不具有合法性。

第二，對于依法執(zhí)行職務(wù)時間點的把握，有觀點認為履行職務(wù)的時間是從開始著手到實際執(zhí)行再到最終完全執(zhí)行完畢的全過程，有觀點認為執(zhí)行職務(wù)的時間應(yīng)當是從為執(zhí)行職務(wù)所做的前期準備開始，包括中期的實施，一直到后期執(zhí)行結(jié)束，都包括在內(nèi)。

依法執(zhí)行職務(wù)必須發(fā)生在警察已著手執(zhí)行某一具體警務(wù)工作而尚未完成之前。需要注意的是，警察的任何一項公務(wù)工作都是由一系列的行為組成的，從什么時間開始判斷是否已經(jīng)著手實施需要考慮具體職務(wù)行為的條件和性質(zhì)等綜合因素，凡是與該具體職務(wù)行為在時間上前后相繼、不可分割的相關(guān)系列行為都應(yīng)視為本職務(wù)行為整體的有機組成部分。另外人民警察法第19條規(guī)定：“人民警察在非工作時間，遇有其職責范圍內(nèi)的緊急情況，應(yīng)當履行職責。”所以判斷依法執(zhí)行職務(wù)的時間不能根據(jù)上班時間確定，而應(yīng)當充分考慮警察職業(yè)的特殊性，類似于交通民警回家途中遇見重大交通事故進行現(xiàn)場處置、治安民警偶然發(fā)現(xiàn)小偷進行抓捕等警察在非工作時間履行職責的情形，也應(yīng)當認定為正在依法執(zhí)行職務(wù)。