外匯類非法經營案，兩個典型的辦案誤區（上）

作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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《外匯管理條例》第45條規定，“非法買賣外匯”具體包括四類行為：私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯、非法介紹買賣外匯。

換言之，上述四類行為構成行政違法，但是否構成犯罪，還需要遵循罪刑法定原則，以刑法及相關司法解釋的規定為準。

然而，無論是《刑法》、《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（單行刑法）還是相關司法解釋，對于哪些非法買賣外匯構罪這一問題，在相當長的一段時間內都是模糊不清的。

直到2019年，兩高發布《關于辦理非法從事資金支付結算業務、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中第2條明確規定，“非法買賣外匯”構成非法經營罪的行為，僅限于兩類：“倒買倒賣外匯”和“變相買賣外匯”。

這一規定，有兩層含義：

一，倒買倒賣外匯，即“換匯黃牛”在境內以低買高賣的方式交易外匯；變相買賣外匯，即“對敲型”地下錢莊以境內和境外單循環的方式實現本外幣的兌付。

二，倒買倒賣外匯和變相買賣外匯，均以非法經營罪論處，而該罪的打擊對象限定為地下錢莊，不包括單純的換匯自用者和無營利目的的換匯介紹者。

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但在實務中，部分辦案機關的第一個誤區是：

只盯著具體行為而忽略了該罪限定的打擊對象，錯誤地認為凡是參與了外匯“對敲”活動的，一律構成變相買賣外匯的非法經營罪。

先看一個典型案例（鄂冶檢刑不訴〔2019〕70號）：

白某系某外貿鞋業公司的老板，其通過李某將所持美元以跨境兌付方式換為人民幣。當客戶需要美元時，便將需求額度和境外美元賬戶提供給李某，李某在官方牌價基礎上加價4~5厘換算為對應的人民幣額度后告知客戶，客戶通過個人或其他境內賬戶將對價人民幣轉款至李某的個人境內賬戶。李某從收到的人民幣中扣除4~5厘標準的差價后，將剩余資金轉款至白某的個人境內賬戶，再由白某從其外貿鞋業公司的離岸賬戶將對價美元轉款至客戶提供的境外美元賬戶。

經查，白某在案發期間收到李某轉款的人民幣共51筆，累計約5193萬元，均為跨境對敲方式所用資金。

對此，公安機關指控白某和李某的行為系變相買賣外匯，非法換匯數額達5193萬元，構成外匯類非法經營罪。

移送審查起訴后，經兩次退回補充偵查，檢察院認為，白某配合他人以跨境對敲方式換匯的行為，確實違反了我國外匯管理相關規定，屬于非法買賣外匯，但其外匯均來源于其本人經營公司貨款，證明其行為以牟利為目的、具有經營性質的證據不足，不符合起訴條件，依法予以（存疑）不起訴。

怎么理解？

一，白某提供美元外匯的行為，構成了李某實施非法換匯活動的一環，認定為變相買賣外匯沒有爭議，至少是行政違法，至于是否構成犯罪，需要進一步審查。

二，從在案證據來看，白某轉出的外匯均來自其本人經營的外貿公司的鞋業出口貨款，該外匯收入合法；同時，在對敲換匯過程中，實際的牟利者是李某，其非法獲利是以加價方式賺取的差價，系典型的對敲型地下錢莊角色：一邊對接需要購匯的客戶，一邊對接需要售匯的客戶，從中賺取換匯差價或服務費，屬于主觀營利目的下的經營性行為。

三，在上述過程中，白某即需要售匯換取人民幣的客戶，其雖然配合李某轉出美元，但僅僅是為了將所持的合法外匯兌換為人民幣，沒有從中加價或額外收取手續費的行為，這表明白某就是一個單純的換匯自用者，其主觀沒有非法營利目的，客觀也沒有以換匯服務牟利的經營性行為。

因此，本案中白某得以不起訴的根本原因在于：其單純換匯自用者的身份和沒有經營性行為的認定。

在這個前提下，白某雖然構成行政違法，但不構成非法經營罪，其參與換匯的數額大小并不能改變定性。

實際上，從一些外匯管理局的“天價”處罰案例也可以看出：

非法買賣外匯行為的定性，首先看行為人在換匯活動中的身份、角色，進而判定其是否具有營利目的和經營性行為，如果是單純換匯自用者，沒有營利目的和經營性行為，一般僅構成行政違法，不追究刑事責任；其次，即便認定存在營利目的和經營性行為，也要審查具體的換匯數額和獲利情況，只有達到了法定的立案追訴標準，才可能追究刑事責任。

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實務中，部分辦案機關還存在第二個誤區，即對換匯行為的“營利目的”存在誤解：凡是在換匯活動中有盈利的人員，就一律認定為“具有非法營利目的”，進而指控其構成外匯類非法經營罪。

顯然，這是典型的客觀歸罪傾向，應當予以重視和修正。

既然有了證明盈利結果的客觀證據，為什么也不能輕易定罪？

敬請關注，后續文章再詳細探討。