從兩高對走私文物罪對象之界定看走私刑事司法解釋之邊界

一、前言

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2015]23號）（以下簡稱《文物刑事案件解釋》）于2016年1月1日起實施。該司法解釋是辦理文物刑事案件具體應用法律問題的指引性文件，具有法律效力，是刑事司法解釋關于行政犯的解釋典范。而有些司法解釋，卻違背了司法解釋之淵源與本職，行使了法律解釋甚至立法之權限，并使之廣泛應用于刑事司法實踐，造成刑事司法人員，唯司法解釋馬首是瞻，不敢越雷池一步，竟把刑法條文倒放置一邊。本文從《文物刑事案件解釋》對于文物管理屬性的界定入手，探討兩高走私刑事司法解釋之邊界。

二、《文物刑事案件解釋》關于走私文物罪文物管理屬性的界定

《文物刑事案件解釋》第一條規定：“刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止出口的文物’，依照《中華人民共和國文物保護法》規定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認定。”這一規定解釋的對象是刑法第一百五十一條第二款中的“國家禁止出口的文物”，該條款全文如下：

• “走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”

刑法上述條款共規定了三個罪名：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。在同樣的語境下，走私文物罪的犯罪對象是“國家禁止出口的文物”，走私貴重金屬罪的犯罪對象是“國家禁止出口的黃金、白銀和其他貴重金屬”，而走私珍貴動物、珍貴動物制品罪的犯罪對象是“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”。

根據罪刑法定原則，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”因此，就文物而言，如果走私的文物非禁止出口的文物，則不是走私文物罪的犯罪對象，不構成該罪。

三、《文物刑事案件解釋》對于走私文物罪犯罪對象的界定是司法解釋之正確姿態

《立法法》第一百一十九條規定：“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十八條第二款規定情況的，應當向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關法律的議案。”而《立法法》第四十八條第二款規定：“法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”《立法法》為司法解釋立下的規矩非常清晰：屬于審判、檢察工作中具體應用法律的問題，不應超出此范圍。

回到刑法第一百五十一條第二款中走私文物罪中的“國家禁止出口的文物”，《文物刑事案件解釋》對走私文物罪犯罪對象的解釋精準且恰到好處地運用了《立法法》：

具體應用法律的問題。走私文物罪犯罪對象明確屬于“具體應用法律”，這一問題如何解決，《文物刑事案件解釋》指出：交給行政法即可，不需要司法解釋另辟蹊徑來進行規定予以解釋，所以規定：“依照《中華人民共和國文物保護法》規定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認定。”

針對具體的法律條文。《文物刑事案件解釋》針對的就是刑法第一百五十一條第二款，且只針對該款“國家禁止出口的文物”，因而，符合司法解釋之原有、應有之意。

符合立法的目的、原則和原意。針對刑法第一百五十一條第二款走私文物罪立法目的、原則和原義，就是該條所保護的法益（或稱客體）：國家對于文物的進出境管理秩序。但是，對于該秩序的侵害并非只有刑法來規范，刑法規范的只是其中的一部分即“國家禁止出口的文物”，對于國家限制出口的文物則交由《文物保護法》等行政法律、法規來規范。

四、《文物刑事案件解釋》稱交由《文物保護法》并非交由文物主管部門來認定

“依照《中華人民共和國文物保護法》規定的‘國家禁止出境的文物’的范圍認定。”這一規定并不意味著個涉案文物是否屬于“國家禁止出境的文物”由行政機關即文物主管部門來認定，而是意味著在司法程序中，由司法機關按照《文物保護法》的規定來認定。

以行政違法為前置條件的犯罪，理論上稱為“行政犯”，在刑法分則的條文中往往標以“違反國家規定”“違反交通運輸管理法規”“違反槍支管理規定”“走私”等。走私犯罪的類罪名的10個走私罪（見刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟罪”第二節“走私罪”），由于都以“走私”（個別以“逃避海關監管”）為前提，因而具備行政犯的特征，都屬于行政犯。走私文物罪亦是如此，這意味著要構成走私犯罪必須以構成文物走私行為為前提。關于走私行為的構成，在《海關法》第八十二條有明確規定：“違反本法及有關法律、行政法規，逃避海關監管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：（一）運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的；（二）未經海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的；（三）有逃避海關監管，構成走私的其他行為的。”

進入司法流程的涉走私文物罪是否仍然要判斷是否構成走私行為這一前提呢？當然需要，所有行政犯均需要查明行政違法的構成。走私行為既是走私犯罪的前提條件，也是走私犯罪的構成條件之一，還關系到罪與非罪。司法機關須查明：是否屬于走私行為，按上述走私行為的構成條件來分析、認定，其中涉及文物管理屬性的（禁止出口，還是限制出口），要以法定文物鑒定評估機構作出的“鑒定評估報告”為依據，鑒定結論是禁止出口或者限制出口的，又符合其他構成條件的，構成走私行為；如果不是禁止出口或者限制出口的文物，則不可能構成走私行為。在查明已構成走私行為的前提下，再進一步查明：涉案文物是禁止出口的，還是限制出口的，是禁止出口的，才構成該罪，是限制出口的，排除此罪。

《文物保護法》《文物出境審核標準》對于文物禁止出境作出了諸多明確規定，劃定了禁止出境的范圍，也是文物出境不可觸碰的紅線：“國有文物、非國有文物中的珍貴文物和國家禁止出境的其他文物，不得出境。”“在1949年以前（含1949年）生產、制作的具有一定歷史、藝術、科學價值的文物，原則上禁止出境。其中，1911年以前（含1911年）生產、制作的文物一律禁止出境。少數民族文物以1966年為主要標準線。凡在1966年以前（含1966年）生產、制作的有代表性的少數民族文物禁止出境。”既然《文物保護法》《文物出境審核標準》對于文物禁止出境作出了明確規定，《文物刑事案件解釋》稱交由《文物保護法》是完全明智的做法。

五、按《立法法》掌握司法解釋邊界才能更好地應用法律、減少司法爭議

由于《文物刑事案件解釋》較好地解決了構成條件之一“國家禁止出口的文物”，在司法實踐中發揮了積極的指引作用，目前司法實踐對于這一構成條件均予以掌握并運用。正是因為有了明智的做法，才會更加進一步地對于刑法沒有規定的“情節較輕”“情節嚴重”“情節特別嚴重”以及如何量刑作出解釋（《文物刑事案件解釋》第一條第二款、第三款），進而解決了走私文物罪“具體應用法律”的問題，如果沒有這樣的解釋，刑法將無所適從，得不到有效實行。

《文物保護法》規定兩種情形的文物禁止出境：一是“國有文物、非國有文物中的珍貴文物”，分為一級、二級、三級；二是“國家禁止出境的其他文物”。關于第一種情形，如果鑒定結論為一級或二級或三級的，依據刑法及《文物刑事案件解釋》定罪量刑；如果是第二種情形的，屬于禁止出境，但是無法確定文物等級（一級或二級或三級），或者按照文物等級定罪量刑明顯過輕或者過重的，《文物刑事案件解釋》同樣考慮到了，并作出規定：可以按照走私的文物價值定罪量刑。走私的文物價值在二十萬元以上不滿一百萬元的，應當依照刑法第一百五十一條第二款的規定，以走私文物罪處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；文物價值在一百萬元以上的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節特別嚴重”；文物價值在五萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。

《文物刑事案件解釋》作為司法解釋，既解決了如何認定刑法第一百五十一條第二款之禁止出口的文物的范圍，又很好地解決了并非珍貴文物，而是“國家禁止出境的其他文物”的問題，在《立法法》所規定的“具體應用法律”解釋的權限范圍內作出了明確規定，是運用司法解釋解決實踐問題的典范。

六、當前走私刑事司法解釋更多地強調了保護法益，而忽略了刑法條文立法目和含義，偏離了《立法法》的規定

依照刑法規定，對照《立法法》的權限規定，對刑法條文具體應用法律的問題進行解釋，是司法解釋之本職。就刑法關于類罪名的走私罪而言，其構成主要有：走私行為，侵害對象（亦稱犯罪對象，行為所指向對象），侵害程度達到刑罰要求（數額或稅額或次數）。如走私文物罪，從刑法條文來看，其犯罪構成條件是：其行為構成走私文物，侵害對象是國家禁止出口的文物，犯罪情節較輕。正好，《文物刑事案件解釋》解決了后兩個條件，使得走私文物罪得以正確地定罪量刑。而有的司法解釋則脫離了《立法法》的軌道，試舉三例如下：

（一）關于走私武器、彈藥罪。第一百五十一條規定是（見橫線部分）：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這個罪名三個構成條件：第一個條件，構成走私行為；第二個條件，侵害指向是武器、彈藥；第三個條件，情節較輕。關于走私行為，由《海關法》規定，不提。而對于情節較輕以及不同武器、彈藥的量刑等級等，這是司法解釋的權限。關于犯罪對象武器、彈藥，與走私文物罪作為行政犯一樣，指明交由行政法即可：“刑法第一百五十一條規定的‘武器、彈藥’，依照《中華人民共和國槍支管理法》《中華人民共和國出口管制法》的范圍認定，其中‘武器、彈藥’的種類，參照《中華人民共和國進口稅則》及《中華人民共和國禁止進出境物品表》的有關規定確定。”但是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕10號）（以下簡稱《走私刑事案件解釋》）第五條卻規定：“走私國家禁止或者限制進出口的仿真槍、管制刀具，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第三款的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪定罪處罰。具體的定罪量刑標準，適用本解釋第十一條第一款第六、七項和第二款的規定。走私的仿真槍經鑒定為槍支，構成犯罪的，依照刑法第一百五十一條第一款的規定，以走私武器罪定罪處罰。不以牟利或者從事違法犯罪活動為目的，且無其他嚴重情節的，可以依法從輕處罰;情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”這個規定在實踐中也引起了巨大爭議，司法解釋涉嫌越權，其混淆了立法權與司法權，以及司法權與行政權的關系。

（二）關于走私珍貴動物、珍貴動物制品罪。刑法第一百五十一條第二款的規定是（見橫線部分）：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”這個罪名的三個條件一目了然：第一個條件，構成走私行為；第二個條件，侵害對象是國家禁止進出口的珍貴動物及其制品；第三個條件是情節較輕。對于走私行為，由《海關法》規定，司法機關可以據此進行認定，無需司法解釋；對于情節較輕以及對應不同數額的量刑等級等，這是司法解釋的權限。對于侵害對象，與走私文物罪一樣，屬于禁止進出口的珍貴動物及其制品（文物只針對出口），作為同樣是行政犯的罪名，司法解釋完全可以仿照《文物刑事案件解釋》，用幾乎相同的語調、相同的口吻指出：“刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止進出口的珍貴動物及其制品’，依照《中華人民共和國野生動物保護法》規定的“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”的范圍認定。”但是，卻不然。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕12號）（以下簡稱《野生動物刑事案件解釋》）第一條規定：“具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百五十一條第二款規定的走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品：（一）未經批準擅自進出口列入經國家瀕危物種進出口管理機構公布的《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物及其制品；（二）未經批準擅自出口列入《國家重點保護野生動物名錄》的野生動物及其制品。”《野生動物刑事案件解釋》另辟蹊徑，自己來規定劃定“國家禁止進出口的珍貴動物及其制品”的范圍，以自己的解釋規定代替了《野生動物保護法》，且解釋內容與《野生動物保護法》不符（無視野生動物及其制品可能是禁止進出口，也可能是限制進出口），擴張了該罪的適用范圍，這就嚴重違反了《立法法》的規定。

（三）關于走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。刑法第一百五十一條第三款的規定是（見橫線部分）：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”同樣，作為行政犯，走私國家禁止進出口的貨物、物品罪條款中需要解釋的主要是情節較輕的（即處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金），至于國家禁止進出口的其他貨物、物品，可以按《文物刑事案件解釋》作出同樣的解釋：“刑法第一百五十一條規定的‘國家禁止進出口的其他貨物、物品’是指除刑法第一百五十一條第一款、第二款，第一百五十二條，第三百四十七條規定以外的國家禁止進出口的貨物、物品，按《中華人民共和國對外貿易法》《中華人民共和國出口管制法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》等規定的范圍認定。”而《走私刑事案件解釋》第二十一條第一款卻規定：“未經許可進出口國家限制進出口的貨物、物品，構成犯罪的，應當依照刑法第一百五十一條、第一百五十二條的規定，以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪等罪名定罪處罰;偷逃應繳稅額，同時又構成走私普通貨物、物品罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”根據法律規定，限制進出口與禁止進出口是完全不同的兩種管理屬性，限制進出口貨物可以作為走私行為的侵害對象，但是根據刑法，無論如何也不可能成為走私罪的行為對象。然而，《走私刑事案件解釋》卻硬將兩者混淆，導致大量涉限制進出口貨物的走私案件轉化為走私犯罪案件。這明顯超出了司法解釋的權限，是司法解釋權的濫用，擴張了走私國家禁止進出口的貨物、物品罪的適用范圍，造成了大量的冤假錯案。

七、結束語

國家禁止進出口是一個嚴肅的法律概念，刑法規定并不模糊，只需要與《對外貿易法》《出口管制法》《文物保護法》《槍支管理法》等行政法律對應即可。對于涉行政犯的刑法條文，司法解釋應著重重申行政法律規定，并依據行政法對進出口貨物的禁止性和限制性管理屬性進行認定；同時，對照刑法具體條文，在《立法法》“具體應用法律”的權限內發揮作用，否則，將會出現重大失誤，給法治蒙羞。

本文作者：上海蘭迪（深圳）律師事務所主任 孫國東律師