激辯｜藍天彬律師《正義不倒》連載07

“從上午九點半到下午四點半，連續七個小時開庭，為當事人利益全力辯護。疫情期間，律師、檢察官、法官為了開庭，都沒有吃午飯，這會兒可以直接回家吃晚飯了。”這是我最近發的一條微博。

疫情期間，開庭不易，抓住一切機會辯護，這正是很多刑事律師的狀態。

激辯是否構成詐騙罪

檢方指控，2020年4月至12月間，李麗萍（化名）等人以食品貿易有限公司名義，分別與“講師”、“診療師”等人互相配合，采用虛假診療、虛假宣傳等方式，使得老年被害人錯誤認識自身身體狀況、未來病情走勢及預防需要等，聽信ps咀嚼片等食品具有醫用功效，最終騙取被害人高某等老年人91萬余元。其中，李麗萍先后作為業務員、業務主管，參與詐騙數額為39萬余元。

本案屬于當事人認罪認罰案件，檢察院建議量刑三年十一個月。我認為，一般情況下，我們是要尊重認罪認罰具結書的，但是如果案件確實有問題，我們就要有理有據地獨立辯護。法律法規、司法政策沒有禁止性規定說律師不能在認罪認罰案件中做獨立辯護。

在發問環節，我針對每個被告人詳細發問：該公司是否有銷售保健品的資質？賣的PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9是保健品還是食品？視頻模式是怎么開展的？診療模式是怎么開展的？面診模式是怎么開展的？你在其中起什么作用？你的工資是怎么計算的？

在辯論階段，我強調，公司有銷售保健品的資質，針對PS咀嚼片、雄杞鹿鞭丸、黑納豆、怡心片以及OMEGA3-6-9，要么有保健品批號，要么沒有找廠家負責人核實，甚至只找了廠家勤務人員，同時也沒有進行專業的鑒定，是保健品還是普通食品存疑，不能簡單粗暴地認定就是普通食品，李麗萍等所有被告人也當庭供述認為賣的就是保健品，沒有詐騙故意，不構成詐騙罪。

公訴人則堅持認為構成詐騙罪，控辯雙方展開數次交鋒。

鑒于是當事人認罪認罰案件，我同時做無罪加罪輕辯護，以便于最大化爭取當事人利益。

以退贓推動減輕處罰

我提出，在共同犯罪中，李麗萍只起到次要作用，系從犯。并對詐騙金額提出異議，應當扣掉部分金額。

李麗萍在審查起訴階段如實供述，仍然系坦白。公安階段可以構成坦白，檢察院階段可以構成坦白，法院階段可以構成坦白，只是說從輕處罰的幅度會有所不同，但都可以認定坦白。

李麗萍及其家人退贓意愿強烈，如全額退贓，視同消除嚴重后果，應當與“避免嚴重后果發生”同等評價，可以再減輕處罰。

《刑法》第六十七條第三款規定，犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。

遺憾的是，該款后半段在司法實踐中之適用較少，久而久之，就近似成了“僵尸條款”。希望司法機關能夠關注、重視、激活該條款，就像當年“正當防衛”特殊條款，因為多個案件的發生，才促成激活。

根據張軍主編的《刑法修正案（八）》條文及配套司法解釋理解與適用一書中，對于《刑法》第六十七條第三款坦白的減輕條款之適用的解釋（第89頁）：“避免特別嚴重后果發生”是指特別嚴重后果必然發生或者極有可能發生，但因犯罪嫌疑人的坦白而避免了發生。那么，如果特別嚴重后果已經發生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特別嚴重后果得以消除的，也應該予以同等評價，只有如此，才能鼓勵犯罪嫌疑人積極作為，挽回損失，消除后果，恢復和諧的社會關系。為此，對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，從而挽回特別巨大經濟損失的，也宜認定為“避免特別嚴重后果發生”。

2012年《人民司法》發表的《“因如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發生”的理解與適用》認為，被告人歸案后，如實供述自己的罪行，主動歸還全部贓款，挽回特別重大經濟損失，取得了被害人的諒解，特別嚴重后果得以消除，此情形應與避免特別嚴重后果發生的情形等同對待，可減輕處罰。

廣東溫某某盜竊案，在溫某某全額退贓的情況下，二審法院從有期徒刑十年改判為有期徒刑六年。我國雖然并非判例法國家，但司法實踐中對此類案件從寬處理的思路仍可借鑒，亦可看出刑法的謙抑性原則，體現寬嚴相濟的刑事司法政策，以及懲治和教育并舉的理念。

辯護人認為，尤其在侵財類案件中，主要就是侵犯財產權益，追回并退還全部贓款，恢復被害人的財產權是最為重要、最有價值的。對于犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，挽回特別巨大經濟損失的，宜認定為“避免特別嚴重后果發生”，可以考慮減輕處罰。本案中，李麗萍家庭較為困難，仍然愿意積極退贓，其家屬也愿意多方籌錢，爭取全額退贓，挽回損失，消除嚴重后果，對此可以再減輕處罰。

開庭結束后，我趁熱打鐵，繼續和法官溝通，能否在全額退贓基礎上減輕處罰，判決兩年左右并宣告緩刑，這樣被害人的損失也能得到最大化的挽回。此前的多次溝通中，法官堅決認為即使全額退贓，只能判決三年量刑起點，說已經請示過，不能再低了。但經過七個小時的開庭后，法官態度轉變，說如果全額退贓，可以考慮減輕處罰，會再請示。

最終，在庭后退贓30余萬元的基礎上，法院雖然認定構成詐騙罪，但量刑從三年十一個月降到兩年六個月。

我去看守所會見李麗萍，李麗萍說，感謝藍律師，您是真正為我們著想的，真正為我們辯護的。沒想到減了這么多，我對結果滿意，不上訴。

一個刑事案件的辯護，要窮盡各種合法的可能性，為當事人爭取利益最大化。本案中，既從無罪辯護著手，從事實和證據、法律適用角度提出質疑，同時也從全額退贓這個角度著手，努力說服司法人員，讓他們盡可能地接受新觀念，退贓不僅有可能從輕處罰，也有可能減輕處罰。減輕處罰有法律依據，有現實必要性，也有前瞻性。通過良性的溝通，最終讓法院對李麗萍減輕處罰。

2022-05-21

藍天彬律師：

江蘇法德東恒律師事務所高級合伙人、刑事專業委員會主任，江蘇省人大常委會法工委規范性文件備案審查咨詢專家，南京市律師協會刑事訴訟法律專業委員會秘書長，畢業于廈門大學，專注于刑事辯護，多起案件獲得不起訴、撤銷案件、終止偵查、宣告緩刑或二審改判等結果，著有《正義不倒：刑辯律師辦案手記》。

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