取保候?qū)彏槭裁措y，可能在于“社會(huì)危險(xiǎn)性”容易被誤讀和高估

作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

《刑訴法》第81條規(guī)定，對(duì)于構(gòu)罪且可能判處有期徒刑以上刑罰的當(dāng)事人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐股鐣?huì)危險(xiǎn)性的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

這里的“...尚不足以...”，怎么理解？

即在符合一定條件時(shí)，對(duì)當(dāng)事人應(yīng)優(yōu)先予以取保候?qū)彛驗(yàn)槿”：驅(qū)彵旧砭褪且环N刑事強(qiáng)制措施，只有當(dāng)取保候?qū)彙吧胁蛔阋浴北苊馍鐣?huì)危險(xiǎn)性時(shí)，方可采取逮捕措施。

對(duì)于“社會(huì)危險(xiǎn)性”的內(nèi)涵，第81條第一款也作了明確規(guī)定，包括五類：

（1）可能犯新罪；（2）有危害國(guó)家安全、公共安全或社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾作證或串供；（4）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)；（5）企圖自殺或逃跑。

以上五類情形，又可以歸納為三種危險(xiǎn)，即犯罪危險(xiǎn)（1和2）、妨害訴訟危險(xiǎn)（3）、人身危險(xiǎn)（4和5），且僅指現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)而不是抽象危險(xiǎn)。

也就是說(shuō)，只要當(dāng)事人不具備導(dǎo)致上述三種危險(xiǎn)的條件或可能性很小，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為采取取保候?qū)彙白阋浴狈乐股鐣?huì)危險(xiǎn)性。

對(duì)此，聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第9條第3款明確提出“等候?qū)徟械娜耸鼙O(jiān)禁不應(yīng)作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時(shí)應(yīng)保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時(shí)報(bào)到聽(tīng)候執(zhí)行判決”。

可見(jiàn)，這一公約規(guī)定的核心精神也強(qiáng)調(diào)了“取保優(yōu)先”的原則，審前羈押是備選和例外，必須具有充分的必要性，而非理所當(dāng)然的程序。

02

但是，在司法實(shí)務(wù)中，“構(gòu)罪就要逮捕”的情況仍然時(shí)有發(fā)生，可能的原因在于對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”這一要素的理解與適用存在問(wèn)題：

一方面，“重打擊、輕人權(quán)”的傳統(tǒng)理念似乎根深蒂固，導(dǎo)致辦案機(jī)關(guān)對(duì)“社會(huì)危險(xiǎn)性”的理解存在偏差，往往將其等同于“社會(huì)危害性”，從而將“逮捕”視為一種對(duì)犯罪的懲罰手段，而不是保障刑事訴訟活動(dòng)的程序性措施。

某些辦案人員一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的涉案行為和情節(jié)可能要判三年以上，就以“社會(huì)危害性太大”為由呈請(qǐng)逮捕或予以批準(zhǔn)逮捕。

另一方面，由于目前缺少關(guān)于“社會(huì)危險(xiǎn)性”更客觀、統(tǒng)一、可量化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，辦案機(jī)關(guān)又具有較大的自由裁量空間，因而在評(píng)估這一要素時(shí)普遍存在拔高認(rèn)定的傾向。

為什么要拔高認(rèn)定“社會(huì)危險(xiǎn)性”？

解鈴還須系鈴人，其中一個(gè)很重要的原因是內(nèi)部追責(zé)制的導(dǎo)向作用。

在立法本意上，《刑訴法》第81條確實(shí)表達(dá)了“取保優(yōu)先”的理念，但對(duì)于“社會(huì)危險(xiǎn)性”的五類評(píng)估情形的描述又過(guò)于模糊，“可能”“企圖”這類不確定性的用詞，令辦案人員在實(shí)操中只能靠個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)、常識(shí)、法感覺(jué)作決定。

與此同時(shí)，一旦因?yàn)槿”：驅(qū)弻?dǎo)致當(dāng)事人再犯新罪、串供、跑路甚至自殺，“錯(cuò)放”的帽子就扣上來(lái)了，作出取保決定的辦案人員就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

因此，倒不如求穩(wěn)，對(duì)于可捕可不捕的，干脆“一押到底”，以確保偵查、審查起訴、審判流程的順利推進(jìn)。

實(shí)務(wù)中，對(duì)于決定是否取保，在法定情形之外，不同地方的辦案機(jī)關(guān)往往還有自己的標(biāo)準(zhǔn)，有些看同案人是否在逃，只要有在逃的，為了防止串供，就不予取保；有些看當(dāng)事人是否有固定住所或穩(wěn)定工作，單身、無(wú)穩(wěn)定工作的，容易跑路，也不予取保等等。

所以，辦案機(jī)關(guān)也有難處，一切都是為了辦案，只好“委屈委屈”當(dāng)事人了。

03

自2022年以來(lái)，最高檢提出并大力推行“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策，核心理念是：對(duì)于大多數(shù)輕刑案件，可捕可不捕的，不捕；可訴可不訴的，不訴；不必要羈押的，不羈押。

總之，就是“當(dāng)寬則寬，可不關(guān)則不關(guān)”。

意思已經(jīng)很明顯了，但實(shí)際效果目前還不是很明顯。接下來(lái)，就看廣大辦案機(jī)關(guān)如何進(jìn)一步落實(shí)到位了。