人民檢察 | 葛冰：反向銜接類型化審查問題分析

第19期

《人民檢察》2025年10月10日

反向銜接類型化審查問題分析

葛冰

揚州市檢察院黨組書記、檢察長

自2023年7月，最高檢統籌考慮“兩法銜接”與行政違法行為監督對接的需要，將行刑反向銜接工作調整為行政檢察部門牽頭負責。至此，反向銜接已成為檢察機關，尤其是基層檢察院行政檢察部門第一大案源。最高檢于2024 年11月出臺的《人民檢察院反向銜接工作指引》（以下簡稱工作指引）中明確要求，辦理反向銜接案件需要嚴格把握“可處罰性”原則，既要對被不起訴人實施行政處罰的法定性進行審查，也要考量其必要性，避免出現“不刑不罰”和“不刑就行”這兩種極端現象。

從審查邏輯視角來看，法定性審查是對行為是否違法的肯定性評價，類似于犯罪論中的構成要件該當性。在滿足法定性條件的基礎上再遞進到下一個層次——必要性的審查環節；而必要性的審查，是一種否定性的評價，類似于犯罪構成中的違法、有責性阻卻事由。只有在符合法定性、必要性條件的前提下，才能制發建議給予行政處罰的檢察意見。

接下來，本文將從刑事案件的相對不起訴、絕對不起訴、存疑不起訴、附條件不起訴這幾種情形出發，分析探討反向銜接案件類型化審查方式。

一

絕對不起訴類型

對絕對不起訴（依據《刑事訴訟法》第一百七十七條第一款）的審查，在最高檢工作指引出臺之前，司法實踐中有省級院曾制定試行指導意見規定，一般不提出檢察意見，但未作具體細分和特殊情況的說明。筆者認為，絕對不訴的反向銜接需要區分類型來審查處理。

首先，對于 “情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪”的情形，雖不構成犯罪，但由于我國對行政犯采用“先行政處罰后刑罰” 的立法模式,例如《海關法》第91條規定“違反本法規定進出口侵犯中華人民共和國法律、行政法規保護的知識產權的貨物的，由海關依法沒收侵權貨物，并處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。諸如非法經營罪、逃稅罪、走私罪等行政犯一般是以違反行政法的前置性規定為前提，具有行政和刑事的雙重違法性。另外，《治安管理處罰法》因規范內容和制裁行為與刑法的高度重合而被直接稱為 “ 小刑法”，也已經將諸如故意傷害罪、盜竊罪等絕大多數自然犯的違法行為，被納入處罰范圍。因此，在絕大多數場合，不認為是犯罪的違法行為，都具有相應的行政處罰的法律依據（法定性）。但需要強調的是，由于立法等原因，我國行政處罰規定尚未實現與刑法規定的一一對應，有些嚴重違法行為被刑法所規范，而行為較輕時，并沒有相應的行政法律法規對其進行規范。比如侵占（包括職務侵占）行為，情節嚴重的侵占行為被納入刑法調整，但如果侵占行為較輕，不構成刑事犯罪的，《治安管理處罰法》等行政法律并沒有相應的處罰規定。類似的情況，還有挪用資金、（非國家工作人員）受賄、重婚、虛假訴訟等。按照工作指引規定，被不起訴人是否具有行政處罰法定性，是提出檢察意見的前提之一。對于上述無行政處罰依據的罪名，反向銜接則應終結審查，不得提出檢察意見。除此之外，絕大多數即使刑法上不認為是犯罪的行為，都具有應當給予行政處罰的法定性。此時，應結合相關規定和具體案情，判斷是否有給予行政處罰的必要性。進入到必要性的審查環節上，由于因 “情節顯著輕微、危害不大、不認為是犯罪”而絕對不訴的案件，符合工作指引規定的“雖違法但危害后果輕微、及時改正的”或者“主動消除或者減輕違法行為危害后果的”等情節，這些屬于必要性的排除事由。因此，此類絕對不訴案件一般不認定有處罰必要性，不宜再提檢察意見，也體現了“法秩序統一性”原則。

其次，對于“犯罪已過追訴時效期限”的情形，根據法律規定行政處罰時效一般為二年，涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的違法行為時效延長至五年，而犯罪追訴時效即使最短的也有五年，顯然犯罪已過追訴時效的也當然超過了行政違法處罰時效，故而不能再提出檢察意見。

再次，對于“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或撤回告訴”的情形，因被害人未告訴或者撤回告訴的，意味著當事人達成刑事和解、獲得被害人諒解，也屬于工作指引中必要性審查的排除事由之一，可以不提出檢察意見。

另外，對于“犯罪嫌疑人、被告人死亡”的情形，由于當事人的死亡，建議對其進行行政拘留等限制人身自由的處罰已毫無意義，不能再提出檢察意見；但如涉及沒收違法所得、罰款等財產罰，則應當提出檢察意見建議在其遺產范圍內進行處罰。

二

相對不起訴類型

對相對不起訴（依據《刑事訴訟法》第一百七十七條第二款）的審查，被不起訴人因犯罪情節輕微而酌定不起訴的，該類型是反向銜接中最常見且主要的案件類型。由于相對不起訴案件中的被不起訴人是已經觸犯了刑法構成犯罪，而犯罪是嚴重的違法。如前文所述，不管是行政犯也好，自然犯也罷，反向銜接的審查，均應首先判斷相對不訴人的行為有無對應的行政規范，是否具備應受行政處罰的法定性。司法實踐中，絕大多數犯罪不起訴后，都可以找到相應的行政罰則予以規制。上面提到的（職務）侵占、挪用資金、（非國家工作人員）受賄、重婚、虛假訴訟等，在行政規范上確實無對應處罰依據，不得提出檢察意見。但應根據工作指引規定，對于公職人員實施的以上犯罪在作出相對不起訴決定后，應將案件線索移送有關監察機關進行政務處分。

值得探討的是，實踐中對于強奸（中止或未遂）相對不訴后如何反向銜接問題。有觀點認為，強奸（中止或未遂）的，在不起訴后不能進行行政處罰，因為我國現行的《治安管理處罰法》第 44 條只規定對“猥褻他人”的進行處罰，而無對強奸行為處罰的明文規定。筆者認為，在反向銜接對行政處罰的法定性審查中，誠然行政法也有類似于刑法中“罪刑法定”的“法律保留”原則，行政處罰必須要有明確的法律依據。但這里法律依據的理解也不能過于形式和機械，強奸行為本質上是“ 性質更惡劣、程度更高”的猥褻行為，根據“舉輕以明重”的當然解釋，既然違法較輕的猥褻行為都應受行政處罰，那么更嚴重的強奸行為當然也應按照《治安管理處罰法》第44條的規定予以處罰，才符合法的正義價值追求。同理，《治安管理處罰法》也只有對詐騙行為的處罰規定，而無具體明文規定對合同詐騙違法行為進行行政處罰。但合同詐騙實質上是手段特殊的詐騙行為，應當按照詐騙進行行政處罰。

在符合行政處罰的法定性前提下，還應當依法審查是行政處罰的必要性，需要結合案件情節、社會危害性及行為人認罪悔過表現，對照工作指引規定的“未達法定行政責任年齡、無責任能力、無過錯、首違不罰 、脅從犯、中止犯、取得被害人諒解、一事不二罰”等情形，進行判斷評價。如不存在上述必要性排除事由的例外情況，則應當提出給予行政處罰的檢察意見。

三

存疑不起訴類型

對存疑不起訴（依據《刑事訴訟法》第一百七十五條第四款）的審查，在實踐中相較絕對不訴和相對不訴更為復雜。由于行刑追責構成要件存在差異，證明標準也有所不同。對于存疑不訴是否提出檢察意見，需根據不同情況進行具體審查后審慎確定。

1.對于刑事單節案件事實不清、證據不足的而存疑不訴的，行政違法的構成要件亦可能存疑。比如，在涉嫌走私普通貨物案件中，若關鍵物證毀損導致無法認定偷逃稅額，則行政違法的“偷逃關稅”行為亦難以確認，此種情形下一般不提檢察意見。但若刑事案件存疑不訴不影響行政違法構成的，仍可以提出檢察意見。比如一起濫伐林木案件中，對于所砍伐樹木是否為死樹的證據不足，根據相關司法解釋規定，砍伐樹木為死樹的一般不以犯罪論處，故而作出存疑不訴。而在行政執法案件中，無需區分被伐樹木的死活狀態，只要未申請林木采伐許可證而采伐樹木的，就應當定性為濫伐林木行為，那么就可以提出檢察意見對行為人予以處罰。

2.對于存疑不訴案件存在多次、多筆的違法行為，其中部分事實在行政處罰上證據充分、足以認定的，可對該部分提出檢察意見。比如多次型盜竊案件，存疑不訴后針對某次事實清楚、證據確實充分的盜竊行為，可制發檢察意見進行治安處罰。

3.若存疑不訴案件中存在獨立于刑事犯罪的明確行政違法事實，也可提出檢察意見。例如，因故意傷害罪被存疑不訴，但該故意傷害行為同時屬于公共場合打架斗毆行為，違反《治安管理處罰法》相關規定，仍可提出檢察意見。

四

附條件不起訴類型

對附條件不起訴（依據《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百八十二條 、二百八十四條）的審查，對于被附條件不起訴考驗期滿后決定不起訴的未成年人，經檢察機關監督考察，矯治教育效果良好，無需移送有關主管機關給予行政處罰或者其他處分的，不制發檢察意見。對決定不起訴的未成年人開展行刑反向銜接工作，若存在《預防未成年人犯罪法》規定情形的，可以建議公安機關等優先適用矯治教育措施，實現分級預防和有效干預；若存在違反其他行政規定情形的，應當根據最高檢工作指引中處罰必要性規定進行處理。對于不滿十四周歲的未成年人，應當一律不得提出檢察意見；對已滿十四周歲的未成年人，一般不提出檢察意見，但對于以自己勞動收入為主要來源、已滿十六周歲的未成年人，可以建議行政機關處以罰款。

來源：人民檢察

編輯：吳乾乾