為移民、境外買房而分拆購匯，行政違法、逃匯罪還是騙購外匯罪？

作者：吳單，廣東廣強律師事務所

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《外匯管理條例》規定，國家對涉及貨物、服務、收益、常規交易等經常性國際支付和轉移不予限制；境內機構或個人向境外直接投資、資本轉移、證券投資、衍生產品及貸款等，應當事先經主管部門批準并辦理登記或備案手續。

也就是說，我國的外匯管制是分層的，對經常項目的外匯流動原則上不限制，對資本項目的外匯流動嚴格限制。

對于非外貿個體戶的境內個人而言，經常項目指境外工資/保險收益/專利收入/遺產繼承/捐贈/贍家款等非經營性所得（結匯需求）和境外購物/就醫/旅游/留學生活費等支出（購匯需求）；

資本項目指境外企業股票或期權變現、SPV返程投資（結匯需求）和對外直接投資（ODI）、境外金融投資（QDII）、移民資產轉移、向境外貸款等（購匯需求）。

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根據《個人外匯管理辦法實施細則》，個人結匯和購匯的年度總額分別為每人每年等值5萬美元。

這就是所謂的“個人便利化額度”，對于個人經常項目，每年1月1日至12月31日期間，個人憑有效身份證即可在銀行快捷辦理結匯和購匯，對應額度均為5萬美元；如果當年的便利化額度沒有用完，在下一年1月1日自動清零，但同時獲得新一年的便利化額度。

這里的“便利化”，指憑本人有效身份證+真實、合法的申報來源/用途，就能在銀行快速辦理結匯和購匯，幾乎暢通無阻。

這里的“額度”，指以上述便利化方式在銀行辦理結匯和購匯，不能超過等值5萬美元；但這個額度限制不是絕對的，因境外收入/留學/購物/就醫等需求確實超過5萬美元的，仍然可以申請結匯或購匯，但需要提交真實、合法、有交易額的資金來源或用途材料。

實際上，根據《經常項目外匯業務指引》，無論結匯還是購匯，能夠直接向銀行提供真實、有效的資金來源或用途材料的，完全可以不占用當年的便利化額度。這樣一來，遇到一些緊急但無法立即獲取佐證材料的換匯需求，就可以在銀行申請使用便利化額度。

但是，很多人對上述規定有誤解，以為便利化額度是一定會占用的，且當年額度消耗完后就不能再換匯了。

于是，出于各種考慮，一部分人選擇通過私下買賣、地下錢莊對敲等方式換匯，這就是《外匯管理條例》第45條所禁止的“非法買賣外匯”，系行政違法，若認定有營利目的、換匯情節嚴重的，可能構成外匯類非法經營罪。

還有一部分人選擇以分拆方式購匯，即《外匯管理條例》第39、40條所禁止的“以欺騙手段將境內資本轉移境外等逃匯行為”“以虛假、無效的交易單證等向銀行等機構騙購外匯的非法套匯行為”，也是行政違法，構成犯罪的，依法追究刑事責任。

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那么，自然人實施“逃匯或非法套匯行為”，可能構成哪些罪名呢？

首先，不構成套匯罪，因為我國刑法沒有設置這個罪名。

換言之，“套匯”只是行政法的用語，不是刑法術語。從現行法律法規來看，僅有《外匯管理條例》和《關于騙購外匯、非法套匯、逃匯、非法買賣外匯等違反外匯管理規定行為的行政處分或者紀律處分暫行規定》對“非法套匯”行為作出了相應的行政處罰或處分。

其次，不構成外匯類非法經營罪，因為該罪對應的是非法買賣外匯行為。

《外匯管理條例》明確規定，非法買賣外匯是繞開國家指定場所進行外匯交易的行為，也就是所謂的“場外交易”。而“套匯”的對象是銀行等國家指定的外匯交易機構，“套匯”一般表現為企業以偽造單證、虛構交易等手段，或個人以虛假的申報用途或材料向銀行申請購匯，整個過程都發生在銀行等指定機構內，屬于“場內交易”。

第三，也不構成逃匯罪，因為該罪的主體是公司、企業或其他單位，自然人不可能單獨構罪。

基于罪刑法定原則，境內個人為規避便利化額度管理而以螞蟻搬家、分拆的方式從銀行購匯，屬于“逃匯”或“非法套匯”，雖然違法，但不構成逃匯罪。

第四，有構成騙購外匯罪的刑事風險，但實務案例罕見。

先看一個案例：

（2019）鄂1381刑初49號，

Q某的弟弟S某在澳洲讀書，后打算在當地買房，需要家里匯款支持。

于是，Q某、J某請求30多位親戚、同學、同事開設銀行賬戶，再將自有資金789萬余元分拆匯入到上述賬戶。

這30多位親友同事分別以個人名義申報留學學費等事項以購入一定金額的澳元，累計購買澳元外匯折算100余萬美元，再通過銀行柜臺或網銀匯往S某指定的銀行賬戶。

對此，公訴機關指控Q某構成騙購外匯罪，關鍵理由是：

S某購買境外房產，不屬于經常項目下的非經營性支出，而是資本項目下的支出，其購匯應當按資本項目下購付匯規定辦理，但Q某、J某以經常項目的名義采取分拆方式購匯，是為了規避國家對外匯用途的管制，屬于以欺騙的手段購付匯，且騙購外匯的數額超過了50萬美元的立案標準，應當以騙購外匯罪論處。

法院認為，Q某、J某明知國家嚴格防止外匯資金非法外流，對個人購匯和結匯實行限額管理，仍為了購買大額外匯而采取虛構出國留學等經常項目下購匯的事實，隱瞞海外購房的資本性支出真相，采用欺騙手段實施購買外匯的行為，其行為符合《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條第一款第（三）項的規定，且數額達到入罪標準，應當追究刑事責任，判處Q某犯騙購外匯罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年六個月，并處罰金三十九萬四千五百元，J某犯騙購外匯罪，免予刑事處罰。

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上述案例是少有的境內個人因分拆購匯買房而獲刑的實務案例，且從判罰結果來看，司法機關的懲戒態度大于處罰實質。

那么，個人能不能構成騙購外匯罪？

當然可以。該罪的主體既包括單位，也包括自然人。但從司法實務來看，絕大部分自然人被判騙購外匯罪的案例，是因為所在公司騙購外匯被牽連或為了幫助其他公司騙購外匯。

除此以外，出于移民準備、購買境外房產等自用目的而以分拆方式購匯的自然人，其雖然存在申報虛假用途的行為，但該行為與“騙購外匯罪”中的“詐騙”行為有本質區別，核心原因就在于：

從銀行所申購的外匯資金來自個人的合法收入，只不過是將本幣轉換為了外匯，資金的所有權并沒有發生變化，既然是自己的錢，怎么能認定具有非法占有目的？既然不能認定非法占有目的，怎么能認定是“騙”？

相比之下，大量企業構成騙購外匯罪的案例中，構罪的關鍵依據是涉案企業要么沒有真實的進口交易，要么提供無效的單證，在無需支付外匯的情況下向銀行申請外匯，將原本不存在的交易資金轉換為外匯匯出、占有，因而可認定具有非法占有目的。

另一方面，從外匯管理局的處罰案例來看，不少自然人以分拆方式購匯且數額超過50萬美元的情形，是以“非法套匯”定性，以行政處罰結案的。

內蒙古籍宋某分拆逃匯案：

宋某為實現非法轉移資產目的，利用本人及其親屬、朋友共計54人的個人年度購匯額度，以出國留學費、就醫、境外旅游等虛假名義將個人資金分拆購匯后匯往其境外賬戶，非法轉移資金349.27萬美元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條的規定，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條的規定，對其處以罰款68.3萬元人民幣。

河南籍蔣某分拆逃匯案：

蔣某為實現非法向境外轉移資產目的，借用55人的年度購匯額度，以個人自費旅游的虛假名義將個人資金分拆購匯后匯往其香港賬戶，金額合計269.38萬美元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條的規定，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條的規定，對其處以罰款38.97萬元人民幣

廣東籍唐某分拆逃匯案：

唐某為實現非法向境外轉移資產目的，利用68名境內個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，用于購買境外房產等，非法轉移資金合計247.76萬英鎊。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款150萬元人民幣。

湖北籍徐某分拆逃匯案：

2016年8月至2017年3月，徐某為實現非法向境外轉移資產目的，利用55名境內個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，非法轉移資金合計331.84萬加元。

該行為違反《個人外匯管理辦法》第七條，構成逃匯行為。根據《外匯管理條例》第三十九條，處以罰款259.8萬元人民幣。

安徽籍盧某分拆逃匯案：

2016年9月至2017年6月，盧某為實現非法向境外轉移資產目的，利用19名境內個人的個人年度購匯額度，將個人資金分拆購匯后匯往境外賬戶，用于購買境外房產等，非法轉移資金合計188.68萬加元。