車浩：從刑法看法律理論的變遷與法教義學方法（講座版）

來源 | 云 大法之聲

主講人 | 車浩

2019年8月25日，云南大學法學院“東陸法學長江講壇”第八期有幸邀請到教育部長江學者、北京大學法學院副院長、博士生導師車浩教授擔任主講嘉賓，在云南大學呈貢校區法學院模擬法庭開講“理論變遷與法教義學方法”。云南大學法學院院長高巍教授主持本場講座。云南大學法學院新媒體運營中心的同學根據講座現場，整理側記如下。

-講座概要-

車浩教授將本場講座分為三個部分。第一部分，講述中國法律理論變遷的歷史背景，指出刑法理論的變遷反映了我國法律理論的變遷。第二部分，從法律研究的角度講解法教義學和傳統法解釋學的區別，分析法教義學的論證方法和本質。第三部分，結合法學生的學習現狀，提出兩個學習刑法的要點：一是要學習各種理論，培養邏輯能力，不要拘泥于標準答案；二是要加強案例訓練，提升法律知識的實踐能力。

-講座側記-

一、從刑法看法律的理論變遷

1.歷史背景

車浩教授指出，自學習西方法律起，中國的法律體系開始進行法典化設計，這與大陸法系法典化的進程基本契合，而我們有必要在這樣的探索中研究我國法律的理論變遷。在晚清前，中國千年來的法律制度、法律文化通過諸法合體轉型、交融，發展成獨立的中華法系，并達到技術理論非常高超的程度。在中華法系時期，特別是律令發展到歷史最高峰的唐朝，中國周邊國家和地區，包括當時的日本、朝鮮，都會來中國進修學習，此時的中國毫無疑問是法律制度和理論的輸出國。

晚清之后，中國法律變化巨大。彼時中國內外交困，法律制度落后，清政府在接觸外國時逐漸喪失司法主權。無論在朝還是在野的國人，一面學習西方的器皿技術，一面學習西方的制度、政策和觀念。清政府也開始一系列立法、修法工作，一是改變原來的法律制度，二是要讓法律有利于國家的制度建設。在這一時期，日本是中國主要的學習對象。日本原是學習中國文化、制度的弱小國家，后來卻搖身一變，侵略并打敗中國，這是朝野上下的官員和學者都很疑惑的。為什么學習日本？教授認為，第一，日文保留很多漢字，比西洋文字更容易上手；第二，當時日本的學習對象由亞洲轉到歐洲已多年，期間翻譯了大量歐陸著作；第三，中國與日本一衣帶水，對日本總結的制度、經驗有更強的兼容性。正是在這樣背景下，中國很多刑法學上的理論觀點，如區分刑法總則分則等立法提議或技術，借鑒了日本刑法和歐陸刑法典，保留至今。一百年前，中國告別了兩千多年的中華法系，又在近代融入被西方法律所規范的法律體系中，這是一個關鍵的歷史節點。教授提到，法律在國家戰亂時往往是不顯、不被記住的，也是邊緣化的。因為一個國家在戰時討論的不是法治的問題，而是一個國家的存否亡問題（“國家不幸詩家幸，槍炮作響法無聲”————車浩教授有感作聯）。

車浩教授描述的這段歷史坐標是法律人應當了解的，這是我們回顧過往、預測未來的一個基點，也是我們認清職業、強大國家的使命。在一個成熟的社會，法律人才具有較高的社會標準，因為法律是社會治理的穴位，涉及各種糾紛、各個領域，上到權力分配，下到普通民眾的家庭婚姻，法律人的專長就是保障人際和諧、協調糾紛。法律是治國方略，不是建國方略——只有國家變得穩定強大后，法律人才可能成為時代的主角。

總結這一百年的歷史變遷，從晚清維新到軍閥混戰，到對日戰爭、國共交戰，到文革再到改革開放，一個不變的主題就是革新。改革是不流血的革命，是不斷打破、調整、修訂既有秩序和利益分配格局的進程。變法和法治之間是有內在沖突的，但正是一代領導人的強國夢推進著中國不斷修改、完善法律制度。雖然實踐中還存在種種難以理解的冠名法治的亂象，但是，法律人在前進道路上將這些理論變遷、實踐沖突放在歷史長流中審視時，會更加自信。法律人也要志存高遠，一面認識潮流，一面引領潮流，敢于改變也恪守秩序。

2.刑法理論變遷

清政府在學習日本法律制度時，學習了當時歐陸流行的階層犯罪體系等理論。但在20世紀前50年里，中國經歷了強烈動蕩，難以留存一本完整的刑法典。正如車浩教授總結的，清政府修律變法的成果在清政府終結后不了了之，民國時期制定的刑法典在軍閥混戰后亦告夭折，可見社會動蕩對法律事業的發展影響巨大。相比大陸，臺灣地區的學者在繼承50年前的法律研究的基礎上，持續向日本學習，有了將近一百年的理論積累，而中國大陸在風雨飄搖中積累的法律研究在建國后斷層——大多批判現狀的文獻保留，而附在當時法律條文上的解釋文件卻有如刻舟求劍，難尋蹤跡，這是教授在講座上也無比遺憾的。建國初期，因為法律制度是建國的必要，而中國與歐洲、日本的關系交惡，所以學習的對象由歐洲、日本轉向蘇聯。根據講座描述，當時學習蘇聯法制的方式主要有派生留學、邀請蘇聯法學專家來華講授和翻譯蘇聯法學書籍三種，培養出高銘暄等在蘇聯法學影響下的中國第一代刑法學家。但是，建國后30年的法律研究始終存在一種虛無主義，理論工作也一度陷入停滯狀態，難以施展。動蕩的50年加上迷茫的30年，導致這80年里中國法律事業的發展錯過很多機會與人才。

改革開放后，中國法治的春天隨之到來。總結來看，前80年的空白期對后來建設法治國家的后遺癥是，法律界對法律、法治的理解仍有較大爭議。全國一夜間開始推行各種法典的制定工作，要統一立法思想。同時，學校要即刻編寫刑法教材并投入使用，法官要審判案件，律師要辯護。整體狀況是，各家觀點不一，中國的法治建設處于混亂、焦灼狀態。因為缺乏理論積累，新中國時期培養的法律學者只能沿用蘇聯的法學理論，這是有歷史必然性的。比如，犯罪構成四要件理論是蘇聯刑法學的通說，中國最初將其納入法學教育之中，這樣的統編教材是否合理？教授感慨道，現實、時間是等不了漫長的學術研究的，蘇聯的法學理論在改革開放后的20年里起到了重要作用。

車浩教授在研究中發現，到2000年時，學界在研究刑法和其他法學理論時，已有江郎才盡之感，理論后勁乏力。并且，當時最大的社會主義國家蘇聯已然解體，蘇維埃的刑法理論無論從知識水平還是專業技術，都無法支撐中國繼續學習，俄羅斯也不再是中國法律界學習的對象，甚至在90年代后到俄羅斯留學的學者驟減。最后，不僅是理論界低迷沉悶，落后的知識體系也逐漸與實踐脫節而被實務人員棄用。“落后就要挨打，誰強跟誰學”是這個世界不變的規律。在此之后，部分學者站了出來，比如陳興良、張明楷等法學家們，主張學習德日的刑法理論。德日是大陸法系中法典化程度很高的國家，學習德日是中國法律人放眼看世界、提升法學理論水平的關鍵一步。

現在，20年過去了，回首過去的百年歷史，教授頗有感觸：民國時期，政府主導修訂法律，專門聘請日本人擔任中國的修法顧問，開始一場由上到下的學術大開發；建國以后，政府再次主導，聘請蘇聯專家到中國講學，派人翻譯蘇聯法學著作，進行第二場學術大開發；2000年后，民間學者自發呼吁打破舊的刑法理論，學習、引入以德國、日本為代表的大陸法系國家的刑法理論，恰好形成了一個百年循環，恍若隔世。在今天，很多法學期刊里中外文獻雜糅，你中有我，我中有你。以三角詐騙的基本原理為例，日本、德國和中國都有三角詐騙，放在一起比較研究會更有深度。以德日為代表的國外理論、判例為實務界解決法律問題提供了參考，有較強的兼容性，這是一個很大的優勢。

當然，車浩教授也樂觀地指出，經歷80年的混沌時期，國家能保持和平、不斷發展是中國法學理論能在40年間不斷發展的重要原因，可見法治的推進需要社會環境保障的權威性和穩定性。國家穩定能保證法學研究的穩定，保證理論規則、經驗的積累，最后積累的成果可以達到新的高度、深度。作為法律人，我們也該慶幸，中國法治的春天在改革開放后已經到來。總體而言，法律基本成為中國社會治理倫理底線、公民重大權力的有保障、有期待的工具。對于刑法學而言，以刑法典為中心，刑法解釋和各種判例為附著物的刑事法律體系基本形成，照應著刑法學理論的發展。

3. 規勸——敢于更新、改造自我

中國的刑法理論在近20年來大步前進，這是其他部門法無法比擬的。一方面，中國刑法理論的不斷深化要歸功于刑法典的形成，1979年至今的《刑法》都沒有特別大的變化，這保證了理論研究的延續。另一方面，一批有威望的學者不負自己的時代使命，愿意給中國學界開辟新的道路，給法學后生們留下了寶貴資源。在此，車浩教授結合自己的研究經歷談到，學者們的知識結構、眼界視野和對法律的理解無論在既定體制還是學術圈都會固化，而陳興良等刑法學者能在50歲時另辟蹊徑、改造自我，甚至放棄過去積累的理論優勢，號召新人走新路，這種精神是在座學子都應該尊敬與學習的。當代法學生是未來中國法學領路的一代，成為行業中的領軍人物時，不能只顧個人利益，不能成為時代的絆腳石。行業領袖就要做對得起時代和歷史的事，扮演引路還是阻路的角色，自有后人評價。

二、談法律研究中的教義學

在講座中有介紹，近年來，刑法學界發展迅速，前面40年的法典固定、理論積累，加上學術的對外開放，引進、吸收了大量的理論資源，也帶來一個重大的理論轉向。在2000年前，無論是法學教師還是法學生，其主題報告、畢業論文等學術研究多以立法修法的建議、批評為主，這折射出當時對社會改革下既定法制的不理解、不尊重，并且這種現象已滲透到學術教育中。立法論比解釋論盛行，頻繁的立法論、修法論往往是非法律人士的話題，而法學教育研究中出現這樣的現象意味對穩定法秩序的封閉。教授也指出，2000年后，刑法學術圈中的觀念開始變化，以張明楷為代表的一批學者指出法律不應被嘲笑而應被尊敬、被解釋，終日批判法律、呼吁修法是不切實際的。后來，解釋論才逐漸成為法學研究的重點，發展為近年的法教義學。

一定意義上，法教義學和傳統法解釋論的立場是吻合的，它研究的前提和對象是實定法秩序，而不是對既定法秩序作批判、修改，甚至大放厥詞。正如車浩教授在其論文《理解當代中國刑法教義學》的觀點，法教義學的基本立場是尊重實定法，是在大致承認現行法秩序合理性的基礎上解釋法律條文，而很多法律漏洞是時代背景、個人理解或解釋不夠所致。也有學者指出，法教義學的名稱有些怪異，容易和刑法解釋學、法信條學等既有名稱混亂。這里教授也給出了他的解釋，教義一詞，在文義上包含了教育、信條之意，傳遞的是公民信仰這一核心意義。在學術層面上，教授建議，學者既要相信既定法，不要輕易批判、否定法律，也要發掘各種觀點背后的合理性。當然，學者可以在某一邏輯下支持某一觀點，也可以進行正常的學術討論、理論批判，因為一種觀點可能有很多種解釋。

那么，刑法教義學和刑法解釋學有什么不同？車浩教授解讀，傳統的刑法解釋學，涉及到最基本的法學方法論，以文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋四種解釋方法為基礎，特點是以法條作一致的解釋對象。具體上看，文義解釋是從文字上解釋法條，討論法條中文義是否超出問題的通常邊界；體系解釋則解釋標的法條是否與體系內其他法條的規定沖突；歷史解釋則追溯當時立法者的原意；目的解釋又在于考慮法條背后的法律保護目的。總結來看，傳統解釋論主要是由幾種基本解釋方法來提煉法條，但無法解釋刑法總則、分則中未規定的內容，比如刑法理論中因果關系認定、正犯共犯區分、如何認證作為犯所保護的利益等問題，這是解釋論無法給出回應的。在此背景下，法官在斷案時必然需要一理論支撐，要信賴一種具有一定權威性、效率約束性的方案去判斷，這就涉及到法教義學的范疇。簡單理解，學者往往是在法律對某問題沒有明確解決方案時提出、創造理論，如果要讓別人信賴此理論，就要在理論和實定法中建立關聯。車浩教授在其學術成果中也多次提到，建立關聯的水平、能力或者本質，有如用套馬繩套馬。繩子套到馬時，套馬人就和馬之間建立關聯。同樣，一理論和某實定法條文建立關聯后，該觀點的學術權威性就會增強，當別人否定該理論時，往往帶動否定對應的條文。當然，這種套法條的學術競爭很激烈，并且學術理論建立的權威性、可信度最終還看理論本身的說服力、邏輯性。此外，除了借助實定法，理論還可以借助普遍原理和常識的支持而建立另一種關聯性。教授提到的第三種情況是，如果一個理論在學術競爭中脫穎而出，成為通說后會產生某種權威性，其他學者在建立別的理論時，會把該理論作為一個標準來研究，這個理論也因為學者的關聯而增強了說服力。

因此，總結教授論述，在法教義學中，論證一個理論的過程大致是：

• 第一， 在提出理論后，論證其與實定法的邏輯關聯性 ；

• 第二， 在人們對該理論存在的合理性予以認可時，運用合適的論述修辭，建立理論與常識常情之間的關聯 ；

• 第三， 把該理論與某種已經得到學界多數認可的通說或判例中的多數意見建立聯系 。

雖然中國不是判例國家，判例沒有正式的法律權威性，但是多數判例以及學界多數意見有一定約束力。所以，法條和理論、理論和理論之間無數的邏輯線索關聯起來，最終構成了法教義學。邏輯關系賦予理論了力量，這也是法教義學構建的重要一步。另外，法教義學理論之間也要自成體系，要體現出一定規律。建立理論聯系就像修建全國高鐵，無論是國家路線還是云南省內高鐵路線都要四通八達、互相聯絡，這樣才能充分實現高鐵交通運輸的功能，從而讓一個鐵路系統活起來。教授的形容非常貼切，法教義學就要構建一套像高鐵路線一樣的網絡體系，其中的理論、學說、判例和法條間要有邏輯化、體系化的緊密連接。

講座中提到，法學研究中的多數意見是在各種理論爭論后形成的，多數意見又慢慢形成通說，編錄到教材中，影響一代又一代的法學生；法學生們又在畢業后成為律師、法官或檢察官等法律從業者，運用他們所受到的法律教育去判斷、處理案件。這是法學理論為實踐起到的重要作用。當然，教授否認個人獨創的法學理論可以直接適用于司法實踐中，這取決于法律人的自我權衡。一個法學理論的成熟是需要多數學者采納，從提出觀點、學術交流、學術爭論再到形成通說往往要數十載，這是學術研究的常態。教授給學生的啟發是，法學不同于與自然科學，法學理論研究必須遵循社會規則，不能脫離社會現實，搞不切實際的創新，也不能漫無邊際地閉門造車；無人回應的法學理論是不符合法律研究邏輯的，自然不能運用于司法實踐中。

前面提到，一個通說的形成需要漫長的積累，能對司法實踐產生影響的理論應當是成熟且有一定權威的。不過，教授也承認，法學家在學術界有一定聲望時，其提出的少數意見會得到更多的關注，會有更多機會得到多數學者的支持而形成多數意見，最后影響司法界。因此，教授建議從事法教義研究的學者，首先要主動戴上實定法的“枷鎖”，以不突破實定法為前提而“帶著枷鎖舞蹈”。其次，要披上既有的學術傳統的二級“枷鎖”，這也是法教義學的特點。雖然法教義學也有很多創造性的觀點、想法，但其研究的主流范式無法超脫束縛，這是教授強調的。面對中國每年上百萬起刑事案件，法官判案依據不是社會觀察研究，而是處理案件的具體法定規則、判案特點以及學術多數意見。中國人員復雜，地域廣闊，人間百態的糾紛有待解決，與此對應的卻是層次不齊的法律素質和法律資源。法官要在個案中做出最合理的方案，需要法教義學研究提供的一般性規則。法教義學需要在沒有法律適用的地方制造穩定規則與實定法產生聯系，教授以四個字概括——“學術造法”。英美法國家可以通過法官判例造法，而法典化的國家在立法沒有規定之處可以通過理論造法，由理論提供司法者可以使用的規則，獲得一種類似實定法的約束力和權威性，這便是法教義學工作的本質。

三、如何學習刑法

1. 學習多種理論，培養邏輯能力

車浩教授教導在場學子，法學教育與其他專業教育的一大區別是，學習法律不能單純追求唯一確定的答案。以國家法律職業資格考試為例，這是從事法律職業的門檻，其考題反映了出題者和國家司法機構的水平。但是，當下法考的一個缺點是，客觀題強調答案的確定性、唯一性，只反映了一種法律解題思路。教授也補充道，臺灣地區的經驗是，法律職業考試以主觀題為主，考生需要用大量時間解讀復雜案例，發現關鍵證據，附帶法條來解讀有爭議的部分，同時寫出問題涉及的最高法院解釋、地方法院多數意見和學界通說。至于答案是否標準并不重要，關鍵是有邏輯、有依據的論述。

在學習刑法時，學生常會疑問，四要件理論在中國司法實踐中也沒有大的紕漏，為什么要引入三階層理論，這是否會破壞司法人員運用四要件理論的歷史合理性，是否會搞亂中國刑事司法實踐？教授也給出了他的回復。追求理論確定性的疑問很正常，因為常人在求知路上總會尋求穩定唯一的答案，尋找確定性和安定性。求穩是人的本能，但法律研究的特殊之處是，其中沒有亙古不變、奉為圭臬的答案。教授也舉了個例子，一位法官在辦案過程中認定某一行為，按其所學的法律教育應認定為盜竊罪，司法考試同樣認定為盜竊罪，而辯護人作非盜竊罪的辯護時，從人性上講，法官很難理解、支持這樣的辯護意見。所謂想象中的法官，要獨立、客觀且公正地聽取原被告的不同意見，最終作出判決。但有一個前提，這位法官心中要有兩到三種以上的解決方案，他可以通過聽取律師、檢察官的法庭辯論來幫助自己作出選擇。由此，學生們應當意識到，如果法學教育的模式不改變，還是追求整齊劃一的標準答案時，再多的司法改革也沒有意義，因為狹隘的法學教育讓法官心中只有一個答案，無法在判案中權衡哪方觀點才是對的，法學是一個包含眾多價值選擇與判斷的學科。在法學教育中，特別是沒有法律明文規定的地方，各個學者提出了不同競爭力的解決方案，各個法院也按照其司法經驗作出判決，這都是法學生們要努力學習與掌握的。教授告誡在場學子，其他專業的學生可能追求一個確定答案，而法學生要有控制不穩定性的能力，要能掌握多種理論和觀點而不亂，以便將來司法實踐中學以致用。

2. 加強案例訓練，鍛煉綜合能力

車浩教授在和大學師生的交流中有這樣的體會，知識可以通過講解、傳授而掌握，但是能力一定要通過個人訓練才能提升。以北大法學院為例，很多課程有重大轉向，老師每周給學生設計不同類型的案例：有的案例有上千字，包含十多種考點，鍛煉學生們體系化、邏輯化分析的能力；有的案例只有幾行，但其中觀點很有爭議，學生寫案例分析時要同時寫出控方意見和辯方意見，需要將所有可能成立的觀點進行說理，這鍛煉了法學生基本的推理、說理能力；還有的案例是由校外律所分享其辦理過最疑難的案件給學生，由學生成立學習小組，討論卷宗材料，最后寫出控方、辯方的意見，這又鍛煉學生總結、發現問題和團隊合作的能力，以及取舍案件材料的能力。教授強調，案例學習是學習法律的不二法門，日積月累，學生們的寫作能力和判案能力自然會得到提升。雖然中國不是英美法系國家，但同樣可以通過大量的案例訓練來培養法律能力。一個法學生如果沒有專門的案例培訓，其掌握的知識可能在畢業幾年后就隨著知識更新被逐漸遺忘。知識是有不斷淘汰、不斷更新的特點，但相關能力是可以伴隨個人終身的。教授也建議各位學子多用案例訓練的方法鍛煉自己，這才是學習法律的重要方法。

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責任編輯 | 王睿

審核人員 | 張文碩

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