《清華法學(xué)》2025年第6期要目

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《清華法學(xué)》2025年第6期要目

【中國自主法學(xué)知識體系專欄】

1.裁量基準準據(jù)型司法審查

王貴松（5）

2.義務(wù)犯視野下的新型腐敗行為

——以受賄罪為中心的分析

何慶仁（21）

3.論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分置的體系構(gòu)造：以數(shù)據(jù)持有權(quán)為中心

徐化耿（40）

【專論】

4.商業(yè)機會型受賄的刑法邊界

江溯（58）

5.論職務(wù)變動前后國家工作人員受賄行為的定性

曾文科（81）

6.身份犯共犯之可罰性根據(jù)及其應(yīng)用

姚培培（101）

7.被害人承諾的多元法理及其效力邊界

——以傷害承諾的效力分析為例

馬樂（118）

8.刑事專門性證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一化研究

縱博（137）

9.破產(chǎn)程序中擔(dān)保權(quán)行使的體系化分析

石一峰（159）

10.格式條款效力審查：范式、邏輯與標準建構(gòu)

趙亞寧（180）

11.生成式人工智能背景下作品風(fēng)格的著作權(quán)保護

姚葉（202）

【中國自主法學(xué)知識體系專欄】

1.裁量基準準據(jù)型司法審查

作者：王貴松（中國人民大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：行政裁量基準已廣泛存在，基于裁量基準對法規(guī)范的裁量性與對執(zhí)法者的規(guī)范性雙重屬性，法院應(yīng)當充分重視行政裁量權(quán)案件中的裁量基準。法院藉由裁量基準對行政裁量權(quán)的行使展開審查，可謂裁量基準準據(jù)型司法審查。法院首先應(yīng)依職權(quán)或依申請審查裁量基準的合法性，行政機關(guān)適用違法基準者違法，適用合法裁量基準的決定容易得到支持，無理不適用則容易構(gòu)成濫用職權(quán)。行政機關(guān)機械適用裁量基準會違反個案考慮義務(wù)，法院會肯定合理偏離裁量基準的做法，但同時也對偏離的理由和程序進行審查。法院有時參考裁量基準，甚至還進一步參考行政處罰法等行政共通法的一般規(guī)定作出變更判決。裁量基準準據(jù)型司法審查不僅加強了對行政裁量的審查，也必然反饋至裁量基準的治理環(huán)節(jié)，促進行政機關(guān)正確制定并合理適用裁量基準，增強行政的說理性，促進行政的理性化。

關(guān)鍵詞：裁量基準；說明理由；偏離基準；個案考慮義務(wù)；過罰相當

2.義務(wù)犯視野下的新型腐敗行為

——以受賄罪為中心的分析

作者：何慶仁（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：新型腐敗行為主要表現(xiàn)為各種變相受賄方式，需要結(jié)合受賄罪的本質(zhì)進行認定。關(guān)于受賄罪保護法益的各種觀點最后都或多或少地走向抽象與綜合，不如直接從抽象義務(wù)的角度，將受賄罪的本質(zhì)定位于對國家工作人員不能因職權(quán)行使而從他人處非法獲利的制度性義務(wù)違反；再結(jié)合具體構(gòu)成要件，規(guī)范性地理解受賄罪主要的不法內(nèi)涵不在于財物收取行為，而在于財物收取行為背后的義務(wù)違反性。在義務(wù)犯理論的視野之下，只要是與職權(quán)行使有關(guān)的收受他人財物的行為就具備了義務(wù)違反性，各種去中心化的新型腐敗行為均具有可罰性；無約定的事后受賄在事后受賄時具備義務(wù)違反性；各種數(shù)字化賄賂和權(quán)益類賄賂都可以被認定為財物；商業(yè)機會受賄應(yīng)以商業(yè)機會本身的價值為準，而非機會實現(xiàn)所能獲得的收益；新型腐敗行為導(dǎo)致已約定但未及收取財物的，應(yīng)依受賄未遂論處。國家工作人員所承擔(dān)的制度性義務(wù)的范圍比較廣泛，違反義務(wù)的行為方式也很多，但只有構(gòu)成要件范圍內(nèi)的義務(wù)違反及其方式才是義務(wù)犯，不能夸大其范圍和功能；無對價要求的感情投資行為以及無約定的職后受賄行為等因此不能構(gòu)成受賄罪；職前受賄的也只能在國家工作人員入職后才成立犯罪。

關(guān)鍵詞：新型腐敗行為；義務(wù)犯；保護法益；積極義務(wù)；事后受賄

3.論數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)分置的體系構(gòu)造：以數(shù)據(jù)持有權(quán)為中心

作者：徐化耿（首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的價值取向在于助推數(shù)據(jù)流通，應(yīng)以“卡—梅框架”之下的責(zé)任規(guī)則取代財產(chǎn)規(guī)則作為數(shù)據(jù)利用的一般原理，即以事后定價取代事先同意作為數(shù)據(jù)流通的基本規(guī)則。數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)以實際控制數(shù)據(jù)并能決定其利用方式為本質(zhì)特征，其與傳統(tǒng)所有權(quán)制度并不沖突，二者可以“控制”為連接點，實現(xiàn)有機契合。傳統(tǒng)所有權(quán)的控制效果起源于占有，而數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的控制效果既發(fā)端于也呈現(xiàn)為持有。持有是形成于技術(shù)基礎(chǔ)之上的事實狀態(tài)，貫穿于數(shù)據(jù)利用的全周期，同時持有的來源應(yīng)符合數(shù)據(jù)合規(guī)要求。在權(quán)利配置上，數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)應(yīng)以持有為中心，以“數(shù)據(jù)所有權(quán)加數(shù)據(jù)持有權(quán)”的二元結(jié)構(gòu)具體展開構(gòu)建。數(shù)據(jù)所有權(quán)是一種虛置性權(quán)利，僅在數(shù)據(jù)生產(chǎn)階段具有現(xiàn)實意義，而數(shù)據(jù)持有權(quán)才是數(shù)據(jù)利用的一般性正當權(quán)源。數(shù)據(jù)持有權(quán)的內(nèi)容具有開放性，包括但不限于《關(guān)于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》中的數(shù)據(jù)加工使用權(quán)、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)等子權(quán)利。

關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)二十條；數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)；卡—梅框架；數(shù)據(jù)持有權(quán)；數(shù)據(jù)所有權(quán)

【專論】

4.商業(yè)機會型受賄的刑法邊界

作者：江溯（北京大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：商業(yè)機會具有獲利上的風(fēng)險性與價值上的不確定性，需要后續(xù)投入成本、組織經(jīng)營并承擔(dān)市場風(fēng)險，才能轉(zhuǎn)化為確定的財產(chǎn)利益。這種獲取行為與實現(xiàn)行為的二重構(gòu)造，使得其能否成為受賄罪的行為客體存在巨大爭議。從權(quán)錢交易的本質(zhì)出發(fā)，受賄罪中的“他人財物”必須具有可計量性，并與職務(wù)行為存在直接的對價關(guān)系。鑒于通常難以在收受商業(yè)機會時對其價值進行確定性的量化預(yù)測，以實現(xiàn)后的價值收益進行替代認定就是可能的方案，但此時必須排除其他介入因素的影響。運用體系解釋等方法可以發(fā)現(xiàn)，在市場風(fēng)險異常與經(jīng)營行為異常這兩種情況下，可以在職務(wù)行為與商業(yè)機會的實現(xiàn)價值間建立對價關(guān)系，進行價值替代認定。若該商業(yè)機會的價值已經(jīng)確定但尚未實現(xiàn)，應(yīng)以價值確定之時為基準時點認定犯罪數(shù)額；若該商業(yè)機會的價值尚未確定，則至多認定為犯罪預(yù)備。當市場風(fēng)險因政策或人為原因等因素而降低時，國家工作人員與請托人之間存在權(quán)錢交易關(guān)系，風(fēng)險被降低部分的價值就是受賄數(shù)額。當國家工作人員直接轉(zhuǎn)讓商業(yè)機會獲利時，轉(zhuǎn)讓收益就是商業(yè)機會的價值，行賄方通常是商業(yè)機會的提供方。當國家工作人員將機會交給第三方經(jīng)營而收受利潤回扣時，第三方通過經(jīng)營行為獲取并分配給國家工作人員的利潤并非商業(yè)機會的自身體現(xiàn)。當存在經(jīng)營行為與職務(wù)行為的對價關(guān)系時，該第三方與國家工作人員間存在賄賂關(guān)系。

關(guān)鍵詞：商業(yè)機會；新型受賄；權(quán)錢交易；他人財物

5.論職務(wù)變動前后國家工作人員受賄行為的定性

作者：曾文科（中國政法大學(xué)）

內(nèi)容提要：在國家工作人員流動加速的背景下，為防止利用職務(wù)乃至身份發(fā)生變化的漏洞逃避處罰，必須確立職務(wù)變動前后不同情形下受賄行為的定性規(guī)則。普通受賄、斡旋受賄與利用影響力受賄分別侵害國民對職權(quán)、職權(quán)或地位形成的便利條件以及影響力不被收買的信賴，后兩者還同時侵害職務(wù)行為的不可收買性。關(guān)于職務(wù)變動前的受賄，應(yīng)區(qū)分受財時是否具有國家工作人員身份；受財時有國家工作人員身份的，要進一步區(qū)分受財時的職權(quán)與許諾利用的職權(quán)是否在同一范圍內(nèi)。關(guān)于職務(wù)變動后的受賄，應(yīng)先區(qū)分為他人謀取利益時有無事后受財?shù)募s定；無約定的，再區(qū)分受財時是否具有國家工作人員身份；事前無約定但事后有國家工作人員身份的，則進一步區(qū)分轉(zhuǎn)任前后的職權(quán)是否在同一范圍內(nèi)。定性時尤其需注意行為與身份同時存在的要求。利用影響力受賄罪和斡旋受賄可規(guī)制相當于事前受賄罪的行為，但無法規(guī)制相當于事后受賄罪的行為。

關(guān)鍵詞：受賄罪；斡旋受賄；利用影響力受賄罪；事前受賄；事后受賄

6.身份犯共犯之可罰性根據(jù)及其應(yīng)用

作者：姚培培（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：我國刑法中并無有關(guān)身份犯共犯的總則立法，為此有必要論證無身份者構(gòu)成身份犯共犯的理論基礎(chǔ)。我國通說采取的形式化論證路徑存在分類標準不科學(xué)、構(gòu)成身份連帶作用機理不明以及結(jié)論不符合事理等弊端，不值得采納。在我國語境下，主張違法身份連帶、責(zé)任身份個別說的實質(zhì)化論證路徑是妥當?shù)摹ｊP(guān)于違法身份起連帶作用的原理，限制從屬性說并不妥當。不法前提說為身份犯的法益侵害性奠定了基礎(chǔ)，是妥當?shù)膶W(xué)說。結(jié)合不法前提說與因果共犯論，無身份者便理所當然能夠成立身份犯的共犯，包括幫助犯、教唆犯以及共同正犯。國外有關(guān)違法身份連帶作用的法律規(guī)定屬于注意規(guī)定，我國即便沒有此類規(guī)定，也不影響無身份者成立身份犯共犯之結(jié)論的達成。

關(guān)鍵詞：身份犯；共犯；不法前提；因果共犯論

7.被害人承諾的多元法理及其效力邊界

——以傷害承諾的效力分析為例

作者：馬樂（大連海事大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：刑法教義學(xué)對被害人承諾的效力邊界的劃定是以對“個人自治”在刑法價值系統(tǒng)中的地位的反思為前提的。宣揚個人自治至上的刑法哲學(xué)主張最大限度地限制國家對“自損”行為的干預(yù)。面對類型多樣、情節(jié)復(fù)雜的被害人承諾案件，寄希望于某種整齊劃一的處理方案是不切實際的，其實踐效果也很可能事與愿違。雖然個人自治是現(xiàn)代刑法的核心價值追求，但以尊重自我決定權(quán)為由排斥任何形式的家長主義政策和道德立法將會給個人福祉和公共利益帶來不可接受的損害。與性承諾、自由承諾、財產(chǎn)承諾不同，傷害承諾是一種取消性許可，在判斷傷害承諾的違法阻卻效力時，必須站在多元視角，綜合考慮自我決定權(quán)、身體損傷、對公共利益和他人福祉的影響、善良風(fēng)俗等諸多方面的因素，才能得出合理結(jié)論。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；自由主義；家長主義；道德主義

8.刑事專門性證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一化研究

作者：縱博（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：我國《刑事訴訟法》和司法解釋中的專門性證據(jù)規(guī)則具有明顯的行政依賴性、形式性、分散性特征，不足以防止采納不可靠的專門性證據(jù)，也難以統(tǒng)一適用于各類專門性證據(jù)。專門性證據(jù)的生成原理是相同的，證據(jù)規(guī)則的規(guī)范路徑也是相同的，為了實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的制度成本最小化，在《刑事訴訟法》再修改中，有必要統(tǒng)一專門性證據(jù)規(guī)則。統(tǒng)一化的專門性證據(jù)規(guī)則應(yīng)當是開放性的，可以涵蓋一切根據(jù)常識之外的科學(xué)、技術(shù)等專門性知識而產(chǎn)生的證據(jù)。專門性證據(jù)規(guī)則應(yīng)當對證據(jù)能力作出更為實質(zhì)化的規(guī)范，包括對專門性證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、必要性、合法性、可靠性幾方面證據(jù)能力要件的規(guī)范，其中可靠性是規(guī)范重點，可從專家資格、專業(yè)知識的可靠性、專業(yè)知識的正確適用幾個方面進行實質(zhì)性規(guī)范。在專門性證據(jù)的證明力方面，可以對法官有權(quán)評判專門性證據(jù)的證明力作出提示性規(guī)定。另外還要完善專門性證據(jù)的審查程序規(guī)則，使不同功能的專家充分參與證據(jù)審查過程，同時在程序上保障法官對專門性證據(jù)的獨立判斷權(quán)以及訴訟參與人的參與權(quán)。

關(guān)鍵詞：專門性證據(jù)；專門性知識；可靠性；實質(zhì)審查

9.破產(chǎn)程序中擔(dān)保權(quán)行使的體系化分析

作者：石一峰（浙江大學(xué)光華法學(xué)院破產(chǎn)法研究中心）

內(nèi)容提要：針對破產(chǎn)程序中擔(dān)保權(quán)行使的長期爭議，可基于“動態(tài)制度平衡理論”構(gòu)建起破產(chǎn)程序中擔(dān)保權(quán)行使的體系化分析框架。該理論在尊重非破產(chǎn)法規(guī)范、確認擔(dān)保權(quán)正當性的同時，以破產(chǎn)法程序性制度利益（包含公平清償、企業(yè)拯救、財產(chǎn)最大化等）為導(dǎo)向，通過中止—恢復(fù)—補償—調(diào)整的動態(tài)路徑，協(xié)調(diào)擔(dān)保權(quán)行使在不同程序節(jié)點的利益沖突。基于此理論，可構(gòu)建“行使環(huán)節(jié)—權(quán)利形態(tài)—程序類型”三維交叉的擔(dān)保權(quán)行使體系化分析框架。其中，在變現(xiàn)程序?qū)用妫杳鞔_中止適用范圍、恢復(fù)啟動理由及損失補償機制；在優(yōu)先受償順位層面，可設(shè)計法定與意定兩種順位調(diào)整路徑，以有限度地優(yōu)先保障勞動債權(quán)、消費型購房者債權(quán)、人身侵權(quán)債權(quán)和環(huán)境債權(quán)等。該框架兼顧比較法觀點與中國本土實踐，為破產(chǎn)法理論創(chuàng)新提供了新范式，也為實務(wù)操作及立法修訂提供了系統(tǒng)化指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：動態(tài)制度平衡；擔(dān)保權(quán)行使；體系化分析框架；變現(xiàn)程序；優(yōu)先受償順位

10.格式條款效力審查：范式、邏輯與標準建構(gòu)

作者：趙亞寧（武漢大學(xué)法學(xué)院）

內(nèi)容提要：《民法典》第497條新增的“合理性”標準使格式條款的效力審查具備了更加科學(xué)的內(nèi)核，但囿于該標準之抽象、概括性，格式條款效力審查的有效實施，仍待建構(gòu)更清晰的體系邏輯和更系統(tǒng)的操作規(guī)范。在基本范式上，應(yīng)當強調(diào)格式條款效力司法審查相對于監(jiān)管規(guī)制的獨立性，并強化前者以平衡“弱監(jiān)管規(guī)制”現(xiàn)實所帶來的相對方利益保障的削弱，同時建立司法審查和監(jiān)管規(guī)制在提升格式條款公平性方面的協(xié)同機制。在底層邏輯上，格式條款的效力審查應(yīng)遵循“效力審查重于訂入控制”“效力審查后于通常解釋先于不利解釋”“消費者合同與商事合同適度區(qū)別審查”的邏輯。在具體審查標準上，以保險格式條款的效力審查為例，《民法典》第497條可發(fā)展出以“利益衡量”為總綱的三階層效力審查標準體系，即以任意性保險法律規(guī)范的基本思想為優(yōu)位標準，以保險合同目的是否遭到破壞為次要標準，以運用比例原則對投保方、保險人的利益進行綜合性衡量后是否發(fā)生顯失公平為兜底標準，同時輔以中度類型化的方法，以實現(xiàn)對格式條款公平性的有效審查和效力的妥當規(guī)制。

關(guān)鍵詞：格式條款；效力審查；《民法典》第497條；利益衡量；比例原則

11.生成式人工智能背景下作品風(fēng)格的著作權(quán)保護

作者：姚葉（華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

內(nèi)容提要：風(fēng)格長久以來被視為“思想”而不受著作權(quán)法保護，但生成式人工智能的“風(fēng)格遷移”技術(shù)挑戰(zhàn)了這一傳統(tǒng)觀念。追溯藝術(shù)學(xué)基本原理，可以發(fā)現(xiàn)風(fēng)格是所有作品的構(gòu)成要素，是作者“個性”的客觀表現(xiàn)。所有“可版權(quán)性表達”均為“表現(xiàn)”，但并非所有表現(xiàn)均受著作權(quán)法保護，何種表現(xiàn)可以構(gòu)成可版權(quán)性表達體現(xiàn)了法律的政策考量并受到技術(shù)的限制。生成式人工智能發(fā)掘了作品數(shù)據(jù)的集聚價值，能夠快速從作品中習(xí)得風(fēng)格的默會知識，在技術(shù)上以風(fēng)格損失函數(shù)的方式實現(xiàn)了風(fēng)格的確定性、可分性與可復(fù)制性，使風(fēng)格具有可版權(quán)性。應(yīng)在此基礎(chǔ)上劃定風(fēng)格的保護范圍，厘定風(fēng)格的保護環(huán)境和條件，明確風(fēng)格合法使用的邊界。

關(guān)鍵詞：風(fēng)格；個性；表現(xiàn)；表達；生成式人工智能

《清華法學(xué)》雜志于2007年1月由國家新聞出版總署批準創(chuàng)辦。秉承清華大學(xué)“自強不息”“厚德載物”“行勝于言”之精神，《清華法學(xué)》以嚴謹、求實、自律為辦刊宗旨，以“獨立之精神，自由之思想”為座右銘。本刊創(chuàng)刊伊始即以學(xué)術(shù)質(zhì)量與學(xué)術(shù)規(guī)范為刊物的生命，刊物出版幾期之后即深為學(xué)術(shù)界與實務(wù)界所矚目。

責(zé)任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 張科

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