張智輝：刑法中的道德評(píng)判 | 澳門(mén)法學(xué)202504

【作者】張智輝（湖南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師）

【來(lái)源】北大法寶法學(xué)期刊庫(kù)《澳門(mén)法學(xué)》2025年第4期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長(zhǎng)，已略去原文注釋。

內(nèi)容提要：在對(duì)犯罪行為進(jìn)行刑法評(píng)判的同時(shí)進(jìn)行道德評(píng)判，有利於實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪的刑法目的，有利於發(fā)揮刑法對(duì)社會(huì)道德的引領(lǐng)作用，有利於更好地發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的功能作用。世界多國(guó)刑法都把某些道德因素明確規(guī)定為刑罰裁量時(shí)必須考慮的法定因素，其中普遍涉及到的因素有動(dòng)機(jī)、信譽(yù)、品行、人道等。這些因素之所以被刑法規(guī)定為影響刑事責(zé)任大小或刑罰輕重的法定因素，是因?yàn)樗鼈冎苯雨P(guān)係到社會(huì)底線道德的維護(hù)，關(guān)係到刑法適用的社會(huì)效果。刑法對(duì)道德因素的評(píng)判是在依照刑法規(guī)定認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)符合社會(huì)底線道德行為的鼓勵(lì)或?qū)捤?、?duì)違反社會(huì)底線道德行為的譴責(zé)，進(jìn)而在具體裁量決定刑罰的時(shí)候從寬處罰或者從重處罰來(lái)實(shí)現(xiàn)的。刑法中的道德評(píng)判，是在刑法規(guī)定的範(fàn)圍內(nèi)、在行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，因此它不會(huì)破壞法治原則，不會(huì)超越刑法評(píng)判的藩籬。

關(guān)鍵詞：刑法立法；道德評(píng)判；刑法適用

目次 一、外國(guó)刑法中有關(guān)道德因素的立法及其學(xué)理解讀 二、刑法評(píng)判中為什麼要包含道德評(píng)判？ 三、刑法評(píng)判道德因素的途徑 四、餘論

中國(guó)共產(chǎn)黨的二十大報(bào)告中指出：要“堅(jiān)持依法治國(guó)和以德治國(guó)相結(jié)合，把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)、融入社會(huì)發(fā)展、融入日常生活”。把依法治國(guó)與以德治國(guó)相結(jié)合，就涉及到如何正確處理法律與道德的關(guān)係問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題，可以說(shuō)是一個(gè)久經(jīng)不衰的古老命題，也是法理學(xué)研究的重要內(nèi)容之一。但是在刑法學(xué)研究領(lǐng)域，後現(xiàn)代以來(lái)，人們很少關(guān)注和研究這個(gè)問(wèn)題。特別是隨著刑法教義學(xué)的興起，道德問(wèn)題被拒斥在刑法的門(mén)外。然而，刑法真的與道德無(wú)涉嗎？本文試圖通過(guò)對(duì)外國(guó)刑法中有關(guān)道德評(píng)判的探討，論證在刑法適用過(guò)程中對(duì)犯罪行為進(jìn)行刑法評(píng)判的同時(shí)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行道德評(píng)判。

一

外國(guó)刑法中有關(guān)道德因素的立法及其學(xué)理解讀

在現(xiàn)代法治國(guó)家，一個(gè)行為被認(rèn)定為犯罪無(wú)疑是以刑法中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為評(píng)價(jià)依據(jù)的。這在大多數(shù)情況下都不涉及到行為人的道德問(wèn)題。但是不可否認(rèn)的事實(shí)是，在某些案件中，行為人在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中的表現(xiàn)，包括實(shí)施犯罪行為的起因、行為的方式、對(duì)行為過(guò)程中某些情況的處置等，雖然可能與犯罪構(gòu)成要件無(wú)關(guān)，但卻能夠反映行為人的道德品行。對(duì)於這類(lèi)反映行為人道德品行的事實(shí)情況，司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑法評(píng)判的時(shí)候要不要包含道德評(píng)判？

為了回答這個(gè)問(wèn)題，本文考察了世界不同法域內(nèi)12個(gè)國(guó)家和地區(qū)刑法的總則性規(guī)定，從中援引出影響刑罰適用的道德因素。其中包括：①德國(guó)刑法典第四十六條；②丹麥刑法典及丹麥刑事執(zhí)行法第八十八條；③瑞士刑法典第六十四條、④意大利刑法典第六十一條、第六十二條；⑤西班牙刑法典第九條、第十條；⑥希臘刑法典第七十九條、第八十四條；⑦巴西刑法典第五十九條、第六十一條、第六十五條；⑧古巴刑法典第四十七條、第五十二條、第五十三條；⑨俄羅斯聯(lián)邦刑法典第六十一條、第六十三條；⑩韓國(guó)刑法第五十一條；?中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的所謂‘刑法’第五十七條；?澳門(mén)特別行政區(qū)刑法第六十五條、第六十六條。

這些國(guó)家和地區(qū)的刑法立法中，在評(píng)價(jià)犯罪行為的刑事責(zé)任或裁量決定刑罰時(shí)，通常都要求把與犯罪行為的實(shí)施密切相關(guān)的道德因素作為刑法評(píng)判的對(duì)象，影響對(duì)犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任程度的認(rèn)定和對(duì)犯罪人適用刑罰的裁量。刑法對(duì)道德因素的評(píng)判主要是從以下幾個(gè)方面入手的：

（一）動(dòng)機(jī)

在本文引述的刑法典中，所有國(guó)家和地區(qū)的刑法都把動(dòng)機(jī)作為對(duì)犯罪人裁量決定刑罰時(shí)必須考慮的法定因素之一。規(guī)定的方式有三：

一是把犯罪的動(dòng)機(jī)籠統(tǒng)地規(guī)定為量刑時(shí)必須考慮的因素之一，至於什麼樣的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)從輕處罰、什麼樣的動(dòng)機(jī)應(yīng)當(dāng)從重處罰，則交由法官根據(jù)具體案件的情況自行判斷。德國(guó)、丹麥、韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū)的刑法，明確規(guī)定量刑時(shí)要考慮行為人的動(dòng)機(jī)，酌情判處刑罰。如澳門(mén)刑法典第六十五條第二款規(guī)定：“在確定刑罰之份量時(shí)，法院須考慮所有對(duì)行為人有利或不利而不屬罪狀之情節(jié)，尤須考慮下列情節(jié)：……c）在犯罪時(shí)所表露之情感及犯罪之目的或動(dòng)機(jī)……”這些規(guī)定意味著，一個(gè)人實(shí)施犯罪行為時(shí)，如果是出於好的動(dòng)機(jī)，就應(yīng)當(dāng)酌情從輕處罰；如果是出於壞的動(dòng)機(jī)，就應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰。對(duì)這種動(dòng)機(jī)的評(píng)價(jià)無(wú)疑是一種道德評(píng)價(jià)，而這種評(píng)價(jià)的結(jié)論影響對(duì)犯罪行為的處罰。

二是把某種特定的動(dòng)機(jī)明確規(guī)定為從輕處罰或者從重處罰的事由。如瑞士刑法把“出於值得尊敬的動(dòng)機(jī)”作為減輕處罰的法定因素；意大利刑法規(guī)定：“由於在道義上或社會(huì)上值得特別嘉許之動(dòng)機(jī)而犯罪”是減輕刑罰的一般原因之一，而“因卑劣或瑣微之動(dòng)機(jī)而犯罪”是加重刑罰的一般原因之一；古巴刑法規(guī)定，“行為人基於服從上級(jí)的動(dòng)機(jī)而實(shí)施行為”是刑罰的減輕情節(jié)，“出於獲利或者其他卑劣的動(dòng)機(jī)或者微不足道的原因而實(shí)施犯罪”是刑罰的加重情節(jié)；我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)刑法規(guī)定：“行為人在嚴(yán)重威脅之影響下，或在其所從屬或應(yīng)服從之人之權(quán)勢(shì)影響下作出的行為”、“基於名譽(yù)方面之原因”、“因非正義之挑釁或不應(yīng)受之侵犯而作出行為”等，是特別減輕刑罰須考慮的情節(jié)；俄羅斯刑法規(guī)定：“由於生活困難情況的交迫或者出於同情的動(dòng)機(jī)而實(shí)施犯罪”是減輕刑罰的情節(jié)，“出於政治的、意識(shí)形態(tài)的、種族的、民族的、宗教的仇恨或敵視的動(dòng)機(jī)而實(shí)施犯罪，出於對(duì)某一社會(huì)集團(tuán)的仇恨或敵視的動(dòng)機(jī)而實(shí)施犯罪，為報(bào)復(fù)他人的合法行為而實(shí)施犯罪，以及為了掩蓋其他罪行或?yàn)榻o其他犯罪創(chuàng)造條件而實(shí)施犯罪”是加重刑罰的情節(jié)。這種“值得尊敬的動(dòng)機(jī)”、“道義上應(yīng)特別嘉許的動(dòng)機(jī)”、“值得特別譴責(zé)的動(dòng)機(jī)”、“卑劣的動(dòng)機(jī)”，以及其他值得寬恕的動(dòng)機(jī)，無(wú)疑是一種社會(huì)道德評(píng)價(jià)。而仇恨或敵視的動(dòng)機(jī)，則是從國(guó)家價(jià)值觀的角度所進(jìn)行的政治道德評(píng)價(jià)。

三是明確規(guī)定基於或出於某種原因或者價(jià)值觀而實(shí)施犯罪的是從輕處罰或者從重處罰的事由。如：希臘刑法除了強(qiáng)調(diào)量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮“行為的動(dòng)機(jī)”之外，還明確規(guī)定“基於民族仇恨、種族仇恨、宗教仇恨或者被害人不同的性取向而實(shí)施犯罪行為的，是加重處罰情節(jié)”，而“在高尚的動(dòng)機(jī)或者極度貧困的驅(qū)使下實(shí)施犯罪，或者在嚴(yán)重威脅的支配下實(shí)施犯罪的”，則是減輕處罰情節(jié)。西班牙刑法則把“基於道德、利他主義者或非常深厚之愛(ài)國(guó)心而從事之行為”作為減輕刑事責(zé)任的事由；巴西刑法規(guī)定：“出於社會(huì)的或者道德的價(jià)值觀念而實(shí)施犯罪”在任何情況下都是刑罰減輕情節(jié)，“出於卑鄙或者下流的原因”而實(shí)施犯罪在任何情況下都是刑罰加重情節(jié)。瑞士刑法把“在嚴(yán)重之困境情況下”、“在受到嚴(yán)重威脅之壓力下”、“行為人因被害人行為的誘惑”、“非法刺激或侮辱造成行為人憤怒和痛苦”等情形規(guī)定為減輕處罰的原因。這些刑法中雖然沒(méi)有直接使用“動(dòng)機(jī)”的字樣，但明確地把驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為的某種特定原因作為減輕處罰或者加重處罰的事由，實(shí)際上是關(guān)於犯罪動(dòng)機(jī)的規(guī)定。因?yàn)轵?qū)使一個(gè)人實(shí)施某種行為的原因，在倫理學(xué)上，通常都被界定為實(shí)施該行為的動(dòng)機(jī)。而這些有關(guān)驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為的心理因素中，都包含著道德評(píng)價(jià)，其中有的刑法明確使用了“道德”的用語(yǔ)，有的雖然沒(méi)有直接使用道德一詞，但其用語(yǔ)無(wú)疑應(yīng)當(dāng)從道德規(guī)範(fàn)中加以判斷，如“出於卑鄙或者下流的原因”，只能解釋為行為的動(dòng)機(jī)在道德評(píng)價(jià)上是被主流社會(huì)所鄙視的；而在嚴(yán)重困難情況下、受到嚴(yán)重威脅之壓力下、在非法刺激或侮辱造成的憤怒和痛苦下實(shí)施犯罪行為，之所以被認(rèn)為是可以從輕處罰的因素，也是因?yàn)檫@些情形在道德評(píng)價(jià)上通常都是作為可以被寬恕的因素。

犯罪的動(dòng)機(jī)之所以普遍地被視為影響刑罰輕重的因素，是因?yàn)閯?dòng)機(jī)作為驅(qū)使一個(gè)人實(shí)施某種行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力，客觀地反映了行為人實(shí)施犯罪的直接原因，是導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的心理活動(dòng)，而這種心理活動(dòng)與在這種心理活動(dòng)驅(qū)使下實(shí)施的行為一樣，不僅會(huì)影響人們的社會(huì)生活，而且會(huì)觸動(dòng)人們?yōu)榫S繫社會(huì)生活而建立的道德情感。儘管刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象是給社會(huì)造成危害的犯罪行為，但犯罪行為可譴責(zé)的程度不僅取決於犯罪行為本身，而且取決於導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的原因，因?yàn)閷?dǎo)致犯罪行為發(fā)生的原因能夠表明犯罪在多大程度上應(yīng)當(dāng)歸責(zé)於犯罪人。而動(dòng)機(jī)正是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的原因。動(dòng)機(jī)“是指任何能有助於產(chǎn)生、甚或有助於防止任何一種行為的事情”；“每一種行動(dòng)，因而每一種犯法行動(dòng)，都可以根據(jù)產(chǎn)生它的動(dòng)機(jī)的性質(zhì)而具備不同的特性，帶有不同的效果：這是一項(xiàng)公認(rèn)的事實(shí)。因此，需要考察人類(lèi)行為易受其影響的若干動(dòng)機(jī)?！?/p>

按照心理學(xué)的觀點(diǎn)，動(dòng)機(jī)是為了滿足某種需要或者迫於某種壓力而採(cǎi)取行動(dòng)的意願(yuàn)，是指導(dǎo)、推動(dòng)人們?nèi)バ袆?dòng)的一種精神力量。動(dòng)機(jī)在客觀上表現(xiàn)為驅(qū)使一個(gè)人決定實(shí)施某種行為的組織源頭即念頭，因而是直接推動(dòng)主體實(shí)施行為的內(nèi)部動(dòng)因，即驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為的直接原因。動(dòng)機(jī)是主體實(shí)施行為的內(nèi)在心理過(guò)程，行為是這種內(nèi)在心理過(guò)程的外在表現(xiàn)。動(dòng)機(jī)是行為的出發(fā)點(diǎn)，是行為的一個(gè)必不可少的因素。不僅如此，動(dòng)機(jī)還具有指向行為目標(biāo)、調(diào)節(jié)行為強(qiáng)度和方向的功能。動(dòng)機(jī)是“引起和維持一個(gè)人的行為活動(dòng)，並使之朝向某一目標(biāo)的心理傾向”。個(gè)體的活動(dòng)不管是簡(jiǎn)單的還是複雜的，都要受到動(dòng)機(jī)的調(diào)節(jié)和支配?！霸谌粘Ｉ钪?，我們認(rèn)為動(dòng)機(jī)很重要，它提供了一個(gè)區(qū)分故意行為是真的很壞還是不那麼壞的基礎(chǔ)。例如，一個(gè)善良的或者卑劣的動(dòng)機(jī)，在評(píng)價(jià)像殺人這樣的犯罪上會(huì)起很重要的作用?！?/p>

在不同的社會(huì)以及不同的人群之間對(duì)善與惡的價(jià)值判斷並不完全相同，但在同一個(gè)社會(huì)中，甚至在人類(lèi)的歷史長(zhǎng)河中，作為社會(huì)的主流道德，對(duì)善與惡的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，具有大致相同的尺度。正如有些學(xué)者指出的：“儘管善惡觀念在不斷地發(fā)生變化，但是善和惡的概念仍然是可以從普遍的意義上加以規(guī)定的。在倫理學(xué)上，一般來(lái)說(shuō)，善就是在人和人的關(guān)係中表現(xiàn)出來(lái)的對(duì)他人、對(duì)社會(huì)的有價(jià)值的行為，惡就是對(duì)他人、對(duì)社會(huì)有害的、產(chǎn)生負(fù)價(jià)值的行為?！币?yàn)樗鼈兪蔷S繫人類(lèi)社會(huì)的生存和發(fā)展、維繫人們正常的社會(huì)交往所必需的。善的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)通常是好、對(duì)；惡的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)通常是壞、邪。因此，“凡是可以稱(chēng)為善的東西一定是對(duì)社會(huì)或他人有利，反之就是惡的。”

犯罪的動(dòng)機(jī)之所以在刑法中被規(guī)定為量刑時(shí)必須考量的因素之一，是因?yàn)榉缸锏膭?dòng)機(jī)與犯罪行為的實(shí)施之間具有極為密切的聯(lián)繫。動(dòng)機(jī)作為驅(qū)使行為人實(shí)施某種行為的主觀願(yuàn)望，反映了行為人自覺(jué)意識(shí)的預(yù)期目的和行動(dòng)的目標(biāo)，制約著行為的具體實(shí)施和對(duì)行為過(guò)程中可能遇到的各種情況的處置方式，因而直接影響到行為可能造成的危害後果。如果說(shuō)，刑法所關(guān)注的是行為在客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害，一般不探究行為的動(dòng)機(jī)，那麼，當(dāng)行為動(dòng)機(jī)的善與惡達(dá)到某種程度以致影響到行為的社會(huì)意義時(shí)，刑法就不得不對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)，並將這種評(píng)價(jià)作為對(duì)危害行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的一個(gè)組成部分。正因?yàn)槿绱?，一些?guó)家的刑法明確規(guī)定，基於值得尊敬的動(dòng)機(jī)而犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰；基於應(yīng)特別譴責(zé)的動(dòng)機(jī)犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。這種“值得尊敬”與“特別譴責(zé)”，實(shí)際上就是對(duì)動(dòng)機(jī)的道德評(píng)判。

因此，對(duì)行為的社會(huì)意義進(jìn)行評(píng)價(jià)，除了對(duì)行為本身在社會(huì)生活中產(chǎn)生的作用的評(píng)價(jià)之外，離不開(kāi)對(duì)驅(qū)使主體實(shí)施該行為的動(dòng)機(jī)的評(píng)價(jià)。特別是當(dāng)驅(qū)使一個(gè)人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)表現(xiàn)為極度的善或惡時(shí)，動(dòng)機(jī)就不再僅僅是道德評(píng)價(jià)的對(duì)象，而會(huì)被納入刑法評(píng)價(jià)的視野。因?yàn)檫@種動(dòng)機(jī)在客觀上已經(jīng)通過(guò)犯罪行為的實(shí)施危害到社會(huì)的安全和利益。而鼓勵(lì)或者寬恕至善的動(dòng)機(jī)、譴責(zé)或者懲罰極惡的動(dòng)機(jī)，既是維護(hù)社會(huì)生存和人際交往最基本的行為規(guī)範(fàn)的需要，也是遏制為害社會(huì)的犯罪行為的需要。正如英國(guó)啟蒙時(shí)期著名法學(xué)家邊沁指出的：“動(dòng)機(jī)所能做的只是提高或者降低行為的道德品質(zhì)?；侗Ｗo(hù)動(dòng)機(jī)而為的行為變得更好；基於誘惑動(dòng)機(jī)而為的行為則變得更壞。讓我們把這個(gè)理論用於實(shí)踐。誘惑動(dòng)機(jī)本身並沒(méi)有罪過(guò)，但它可能成為加重罪過(guò)的手段。保護(hù)動(dòng)機(jī)本身並沒(méi)有能證明自己是正當(dāng)?shù)幕蛘邽樽约恨q解的作用，但它卻可起到減少刑罰必要性的作用。換言之，它可以成為減輕罪過(guò)的理由?！?/p>

（二）信譽(yù)

在本文引述的刑法條文中，有些國(guó)家和地區(qū)的刑法把信譽(yù)作為對(duì)犯罪人裁量決定刑罰時(shí)必須考慮的法定因素之一。如：德國(guó)刑法把“違反義務(wù)的程度”規(guī)定為法院量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情況之一。瑞士刑法把“在必須對(duì)之服從之人或依賴之人的要求下”實(shí)施犯罪作為減輕處罰的原因之一。希臘刑法則把“在其必須服從或者所隸屬的人的強(qiáng)迫下實(shí)施犯罪”作為減輕處罰的情節(jié)之一。意大利刑法把“濫用官職、公務(wù)或神職之許可權(quán)或違背其義務(wù)而犯罪”，“濫用管理服務(wù)、家屬、公務(wù)、勞務(wù)、同居或東道招待等關(guān)係而犯罪”作為加重刑罰的一般原因。巴西刑法則把“使用背信、陷害、偽裝、讓被害人難以或者不可防衛(wèi)的手段”、“針對(duì)尊親屬、卑親屬、兄弟姐妹或者配偶實(shí)施犯罪”、“濫用權(quán)力、家庭關(guān)係、同居關(guān)係、熱情待客或者針對(duì)特別法有規(guī)定的婦女使用暴力”、“濫用官職、公務(wù)、交易、服務(wù)或者職業(yè)固有的權(quán)利或者違背其固有的義務(wù)”作為刑罰的加重情節(jié)。古巴刑法規(guī)定：“犯罪涉及濫用權(quán)利、職權(quán)或者信任”、“利用被害人無(wú)自衛(wèi)能力的狀態(tài)、對(duì)其的依賴或者隸屬關(guān)係實(shí)施犯罪”，是刑罰的加重情節(jié)，此外，犯罪人和被害人之間是配偶、四等以內(nèi)血親或者二等以內(nèi)姻親，犯罪人置其與被害人之間親密的友誼或者感情於不顧而實(shí)施犯罪（只有犯危害生命與身體罪、危害正常的性關(guān)係和家庭、兒童、青少年罪時(shí)）也可以將其作為刑罰的加重情節(jié)。西班牙刑法把“經(jīng)背信之方式完成犯罪事實(shí)：係指犯罪者觸犯任何罪行侵害別人，在其執(zhí)行犯罪時(shí)，其所使用之手段、方法或方式直接地或特別地令人相信或保證對(duì)被害人並無(wú)危險(xiǎn)，以致被害人未能採(cǎi)取所可能採(cǎi)取之防備措施”；“利用狡猾、欺詐或偽裝”；“濫用上級(jí)職權(quán)或使用致使對(duì)方減少防衛(wèi)之方法”；“濫用信任”分別作為加重刑事責(zé)任的情況之一。俄羅斯刑法規(guī)定：“對(duì)依賴從屬於犯罪人的人實(shí)施犯罪”，“利用他人因犯罪人的職務(wù)地位或合同而對(duì)犯罪人給予的信任實(shí)施犯罪”，都是刑罰的加重情節(jié)。這些規(guī)定中包含了四種情況：

一是把濫用職權(quán)或者違背義務(wù)而實(shí)施犯罪作為從重處罰的因素，或者把基於對(duì)對(duì)方職權(quán)的服從而實(shí)施的行為作為從輕處罰的因素。這是因?yàn)椋瑩碛心撤N職權(quán)或者負(fù)有某種義務(wù)的人，在社會(huì)心理上通常會(huì)給他人帶來(lái)一定的信任，人們相信他會(huì)按照這種職權(quán)或義務(wù)的要求行事，或者寄希望於他會(huì)遵守這種職權(quán)或義務(wù)的要求?；哆@種信任，人們一般不會(huì)對(duì)其行為加以設(shè)防。如果擁有這種職權(quán)或者負(fù)有這種義務(wù)的人濫用該職權(quán)或者違背該義務(wù)而實(shí)施犯罪行為，客觀上就是利用了人們對(duì)他的信任，容易使被害人失去戒備或防衛(wèi)的意識(shí)。

二是把利用親密關(guān)係而實(shí)施犯罪作為從重處罰的因素。如利用家庭關(guān)係、同居關(guān)係以及其他親密關(guān)係，或者針對(duì)親屬實(shí)施犯罪，實(shí)際上是利用了被害人對(duì)他的信任，使被害人對(duì)可能實(shí)施的犯罪沒(méi)有防備之心。

三是直接把濫用信任、背信的方式或者狡猾、欺詐、偽裝的方式作為從重處罰的情節(jié)。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人喪失了做人應(yīng)當(dāng)具有的誠(chéng)實(shí)和信譽(yù)，在道義上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。

四是把對(duì)依賴於或從屬於犯罪人的人實(shí)施犯罪作為從重處罰的因素。因?yàn)樵谶@種情況下，被害人與犯罪人之間存在著依賴於被依賴、從屬與服從的關(guān)係，這種關(guān)係容易使被害人信任或者屈從於犯罪人。而利用這種關(guān)係實(shí)施犯罪，就喪失了人們之間最起碼的信任關(guān)係。

信譽(yù)是指誠(chéng)實(shí)守信的聲譽(yù)。無(wú)論是在人類(lèi)的精神生活中，還是在人類(lèi)的物質(zhì)生活中，人們之間的社會(huì)交往都依賴於彼此之間相互信任的社會(huì)關(guān)係。惟有誠(chéng)實(shí)守信，人們才能放心地與他人交往。一個(gè)社會(huì)，一旦喪失了信譽(yù)，人們之間就會(huì)相互猜疑、相互提防，就難以建立起相互信任的交往關(guān)係，人們之間的社會(huì)活動(dòng)就將為彼此之間的不信任而付出更多的代價(jià)，甚至使某些活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行。尤其是在現(xiàn)代社會(huì)，一方面是隨著社會(huì)分工的不斷細(xì)化，人們彼此之間的依賴性增強(qiáng)；另一方面是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)特別是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的出現(xiàn)，人們之間的交往形式除了傳統(tǒng)的面對(duì)面交往之外，更多的是背對(duì)背的交往。在這樣的社會(huì)背景下，如果沒(méi)有誠(chéng)信，各種欺詐行為、各種坑蒙拐騙就會(huì)肆意橫行，人們之間就不可能互相信任，人們之間的交往就會(huì)陷入無(wú)序狀態(tài)，社會(huì)的安全體系就會(huì)崩潰，人們就會(huì)喪失安全感。因此，誠(chéng)實(shí)守信是人們相互信任的基礎(chǔ)，是相互合作與交往的保障，是人們彼此合作、結(jié)成社會(huì)的必要條件，因而也是維護(hù)社會(huì)交往秩序的重要保障，是人們共同認(rèn)可的最基本的道德規(guī)範(fàn)。只有人們普遍信守誠(chéng)信的道德準(zhǔn)則，才能構(gòu)建相互交往中的信用體系，才能滿足人們?cè)谶x擇社會(huì)行為時(shí)的安全感。

信譽(yù)之所以在刑法中被規(guī)定為影響量刑的因素之一，是因?yàn)樾抛u(yù)關(guān)乎到社會(huì)交往的根基，而在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的背信直接威脅到社會(huì)規(guī)範(fàn)體系的建立與維護(hù)。由於社會(huì)行為規(guī)範(fàn)包括法律規(guī)範(fàn)中對(duì)某些職權(quán)、某種身份或地位設(shè)置了一定的義務(wù)或禁律，信守這種職權(quán)、身份或地位應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)範(fàn)，是維繫社會(huì)關(guān)係的基本準(zhǔn)則，因而人們對(duì)擁有這種職權(quán)或身份或者處?kù)哆@種地位的人，往往抱有“他會(huì)遵守那些行為規(guī)範(fàn)”的基本預(yù)期而不會(huì)設(shè)置防範(fàn)的心理或措施。一旦濫用或者利用某種職權(quán)、身份或地位形成的信任實(shí)施犯罪，不僅在客觀上利用了被害人對(duì)這種職權(quán)、身份或地位的正當(dāng)預(yù)期，在對(duì)被害人的身體或權(quán)利造成侵害的同時(shí)，也對(duì)被害人的心理造成了傷害，而且由於被害人的不設(shè)防或不利地位，使犯罪行為的實(shí)施更容易得逞。因此，在對(duì)犯罪行為本身進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的時(shí)候，對(duì)犯罪人在道德上的背信行為同時(shí)予以評(píng)價(jià)，就更能反映這類(lèi)犯罪行為的社會(huì)危害性，而加重對(duì)其犯罪行為的處罰，也就更具有公正性，更有利於預(yù)防這種犯罪行為的實(shí)施。不僅如此，對(duì)利用或者濫用某種職權(quán)、身份或地位實(shí)施犯罪的行為判處較重的刑罰，本身也是維護(hù)這種職權(quán)、身份或地位原有的規(guī)則體系的需要，是社會(huì)治理的重要方面。

（三）品行

在一些國(guó)家的刑法中，行為人的品行被規(guī)定為適用刑罰必須考量的法定因素或者酌定因素。行為人的品行既包括行為人的一貫表現(xiàn)和人格，也包括行為人在犯罪中和犯罪後的表現(xiàn)。規(guī)定的方式有三：

一是籠統(tǒng)地把犯罪人的品行或一貫表現(xiàn)規(guī)定為裁量決定刑罰時(shí)參考的法定情節(jié)。如：奧地利刑法把“行為與其日常舉動(dòng)顯然矛盾而又一向循規(guī)蹈矩”規(guī)定為減輕處罰的事由。德國(guó)刑法把“行為人的履歷、人身和經(jīng)濟(jì)情況，及行為後的態(tài)度，尤其是行為人為了補(bǔ)救損害所作的努力”規(guī)定為法院量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的情況之一。俄羅斯刑法把“在犯罪之後立即對(duì)被害人給予醫(yī)療救助或者其他幫助、自願(yuàn)賠償犯罪所造成的財(cái)產(chǎn)損失或精神損害，以及其他旨在彌補(bǔ)對(duì)被害人所造成的損失的行為”等規(guī)定為減輕刑罰的情節(jié)。瑞士刑法把“主動(dòng)悔罪，尤其是賠償可指望其賠償?shù)膿p失”“犯罪後經(jīng)過(guò)的時(shí)間較長(zhǎng)，且在此期間行為人表現(xiàn)良好”規(guī)定為減輕處罰的原因。希臘刑法規(guī)定：在法律規(guī)定的限度內(nèi)量刑時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)考慮行為人的人格。在評(píng)價(jià)行為人的人格時(shí)，法院尤其應(yīng)當(dāng)注意衡量在行為實(shí)施過(guò)程中所表現(xiàn)出來(lái)的行為人的犯罪意向的程度，其中包括“導(dǎo)致其實(shí)施犯罪的原因、行為的動(dòng)機(jī)和所追求的目的”“個(gè)人境況、社會(huì)環(huán)境和以往表現(xiàn)”“行為中的行為表現(xiàn)和行為後的行為表現(xiàn)，尤其是顯示其悔悟和糾正行為後果的意願(yuàn)的行為表現(xiàn)”等情節(jié)；並且規(guī)定：“行為人在犯罪之前總體上過(guò)著誠(chéng)實(shí)的個(gè)人生活、家庭生活、職業(yè)生活和社會(huì)生活”“表現(xiàn)出真誠(chéng)悔罪和力圖消除或降低行為所造成的後果”“行為人在實(shí)施行為之後的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)表現(xiàn)良好”等是減輕處罰的情節(jié)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”把“犯人之品行”、“犯人與被害人平日之關(guān)係”、“犯罪後之態(tài)度”等規(guī)定為量刑的酌定情形。巴西刑法規(guī)定：“法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪人的一貫社會(huì)行為表現(xiàn)、人格、犯罪原因、犯罪情節(jié)、犯罪後果、被害人的行為表現(xiàn)，以及懲罰和預(yù)防犯罪的必要性和充分性量定刑罰”。其中：“在犯罪後主動(dòng)有效地避免結(jié)果發(fā)生或者減輕犯罪結(jié)果，或者在判決之前已經(jīng)賠償了損失”“在由於被害人的不正當(dāng)行為所引起的強(qiáng)烈情緒的作用下實(shí)施犯罪”等是刑罰減輕情節(jié)。

二是把某些特定情形規(guī)定為減輕處罰或從重處罰的情節(jié)。如古巴刑法規(guī)定：法院在法定的限度內(nèi)確定刑罰的輕重時(shí)，主要考慮的因素包括“罪犯的一貫表現(xiàn)”“罪犯的個(gè)人性格”“罪犯的最後行為表現(xiàn)”等，並且規(guī)定：“行為人在威脅或者強(qiáng)制作用下實(shí)施行為”“行為人在其所依賴的近親屬的直接影響下實(shí)施行為”“行為人自發(fā)地避免、補(bǔ)救、減輕犯罪後果，或者補(bǔ)償被害人，或者向當(dāng)局供認(rèn)其涉案事實(shí)或者協(xié)助查清事實(shí)的”“婦女在因?yàn)樵衅?、更年期、月?jīng)期或者分娩之後所導(dǎo)致的錯(cuò)亂中實(shí)施行為”“行為人在實(shí)施犯罪之前的履行其對(duì)祖國(guó)、工作、家庭、社會(huì)的義務(wù)的過(guò)程中保持著一貫的卓越表現(xiàn)的”“行為人在被害人的不當(dāng)行為激起的嚴(yán)重精神波動(dòng)狀態(tài)下實(shí)施行為”等是減輕刑罰的情節(jié)。西班牙刑法把“於受到攻擊後，對(duì)犯罪者、其配偶、尊親屬、卑親屬、婚生、非婚生或認(rèn)領(lǐng)兄弟或同親等之親屬，立即採(cǎi)取一種報(bào)復(fù)行為”“在獲悉提出司法訴訟前，犯罪者由於內(nèi)心真正之懺悔所刺激，擬對(duì)犯罪加以解救或?yàn)槭狗缸镄Ч麥p低程度而給予被害者滿意之補(bǔ)償或向有關(guān)當(dāng)局表示悔過(guò)”等規(guī)定為減刑的情節(jié)。我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)刑法也規(guī)定，行為人“作出事實(shí)之前及之後之行為，尤其係為彌補(bǔ)犯罪之後果而作出之行為”，是確定刑罰份量時(shí)尤須考慮的情節(jié)，“行為人作出顯示真誠(chéng)悔悟之行為，尤其係對(duì)造成之損害盡其所能作出彌補(bǔ)”的，法院須特別減輕刑罰。

三是把由於被害人方面的原因而導(dǎo)致犯罪發(fā)生的情形規(guī)定為減輕處罰理由。如：瑞士刑法把“行為人因被害人行為的誘惑”作為減輕處罰的情況；意大利刑法把“因他人不正之行為，引起義憤而犯罪者”“與被害人故意行為交互作用”作為減輕處罰的原因；希臘刑法把“在有被害人的不正當(dāng)行為的驅(qū)動(dòng)下實(shí)施犯罪，或者在針對(duì)其所實(shí)施的不正當(dāng)行為所產(chǎn)生的劇烈的憤怒或者悲傷支配下實(shí)施犯罪”作為酌情減輕處罰的情節(jié)；西班牙刑法把“在犯罪發(fā)生之前，被害者曾有挑撥及威脅行為”作為減輕處罰的情節(jié)；巴西刑法則直接把“在由於被害人的不正當(dāng)行為所引起的強(qiáng)烈情緒的作用下實(shí)施犯罪”作為減輕處罰的情節(jié)；古巴刑法也把“行為人在被害人的不當(dāng)行為激起的嚴(yán)重精神波動(dòng)狀態(tài)下實(shí)施行為”作為減輕處罰的情節(jié)；俄羅斯刑法也把“由於被害人的行為不合法或不道德而實(shí)施犯罪”作為減輕處罰的情節(jié)。我國(guó)澳門(mén)特別行政區(qū)刑法則把“因被害人本身之強(qiáng)烈要求或引誘”作為特別減輕刑罰的情節(jié)。

之所以會(huì)把被害人的行為作為評(píng)價(jià)的對(duì)象，是因?yàn)樵谀承┌讣?，被害人的行為?shí)際上就是引起犯罪行為實(shí)施的原因及犯罪的動(dòng)機(jī)。而對(duì)被害人行為的評(píng)價(jià)，無(wú)論是使用“不當(dāng)”還是使用“不道德”，或者使用“引起義憤”或引起劇烈憤怒或強(qiáng)烈情緒，都是一種道德評(píng)價(jià)。這種道德評(píng)價(jià)直接折射的是犯罪人實(shí)施犯罪行為時(shí)的動(dòng)機(jī)，是對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)的道德評(píng)價(jià)。由於在這種情況下被害人方面的不道德行為導(dǎo)致犯罪行為的發(fā)生，就反映了犯罪行為的實(shí)施不是由於犯罪人一貫為惡的品行所驅(qū)使的結(jié)果，從而就在一定程度上減弱了對(duì)犯罪行為人品行的譴責(zé)程度。

品行是個(gè)體在社會(huì)交往中表現(xiàn)出來(lái)的具有某種傾向性品德的行為方式。品行既是一個(gè)人在社會(huì)交往過(guò)程中表現(xiàn)於外的行為作風(fēng)，也是其內(nèi)心所尊崇的某種道德準(zhǔn)則的反復(fù)實(shí)踐，因而能夠穩(wěn)定的反映一個(gè)人的道德品質(zhì)，也是個(gè)體在社會(huì)生活和人際交往中行為選擇的自我調(diào)節(jié)機(jī)制。一個(gè)人在社會(huì)生活和人際交往中，面對(duì)各種誘惑、衝突進(jìn)行行為選擇時(shí)，自身的調(diào)節(jié)機(jī)制發(fā)揮著很大的作用。而這種自我調(diào)節(jié)機(jī)制的關(guān)鍵即決定行為選擇方向的是個(gè)體內(nèi)心所尊崇的道德準(zhǔn)則。

犯罪人的品行，之所以在刑法中被規(guī)定為影響量刑的因素之一，是因?yàn)槿说钠沸嘘P(guān)乎到社會(huì)的安全與穩(wěn)定。為了維護(hù)社會(huì)的安全與穩(wěn)定，任何社會(huì)都要求人們普遍遵守社會(huì)的底線道德，形成良好的穩(wěn)定的自我調(diào)節(jié)機(jī)制，用好的品行約束自己的行為選擇。而當(dāng)一個(gè)人實(shí)施犯罪行為的時(shí)候，這種犯罪行為是他一貫奉行的品行的自然外露或極端表現(xiàn)，還是違背他一貫的行事風(fēng)格而偶爾為之，對(duì)於評(píng)價(jià)其犯罪行為的社會(huì)危害性程度具有重要的意義。如果犯罪行為是他一貫品行的必然選擇，就表明這個(gè)人對(duì)於社會(huì)而言具有較大的人身危險(xiǎn)性，因?yàn)樗S時(shí)都可能選擇犯罪行為；如果犯罪行為與他一貫的品行相反，則表明犯罪行為的實(shí)施是其一時(shí)的錯(cuò)念所致或者是外界的誘惑所致，這對(duì)社會(huì)而言，其人身危險(xiǎn)性就相對(duì)要小。從預(yù)防犯罪的角度看，犯罪行為是其一貫品行所致的，其教育改造的難度就大，犯罪行為係偶爾所為的，其教育改造的難度相對(duì)就小。正因?yàn)槿绱?，在刑法評(píng)價(jià)中，對(duì)犯罪人的品行進(jìn)行評(píng)價(jià)，對(duì)於正確適用刑法，就具有不可忽視的意義。

（四）人道

一些國(guó)家的刑法把犯罪人使用某些特定的手段或者利用某些時(shí)機(jī)或針對(duì)某種特定的對(duì)象實(shí)施犯罪行為作為從重處罰的情節(jié)加以明確規(guī)定。如奧地利刑法把“以奸詐、殘酷、或令被害人備受痛苦之方法而行為”“利用他人無(wú)防備或無(wú)援之狀態(tài)而遂行犯罪行為”等情形規(guī)定為加重刑罰的事由。西班牙刑法把“利用火災(zāi)、海難或其他天災(zāi)或不幸之機(jī)會(huì)犯罪”“利用夜間在人煙稀少地方”犯罪等規(guī)定為加重刑事責(zé)任的事由。意大利刑法把“對(duì)人身以暴虐或殘酷之方法犯罪”“利用時(shí)、地、身份特殊情形，以阻礙公私之防衛(wèi)與救助”等情形規(guī)定為加重刑罰的一般原因。巴西刑法把“使用毒藥、放火、爆炸物、折磨或者其他誘人上當(dāng)?shù)幕蛘邭埧岬氖侄危蛘咦阋栽斐晒参ｋU(xiǎn)的手段”“針對(duì)兒童、60周歲以上的老人、病人或者孕婦實(shí)施”“在發(fā)生火災(zāi)、船舶失事、水災(zāi)、任何公共災(zāi)害或者被害人遭受不幸時(shí)”等情形規(guī)定為加重刑罰的情節(jié)。古巴刑法把“以殘酷的方法或者基於反常的野蠻衝動(dòng)實(shí)施犯罪”“利用發(fā)生公共災(zāi)害、面臨發(fā)生公共災(zāi)害活動(dòng)迫近危險(xiǎn)或者其他特殊的境況實(shí)施犯罪”“在夜間實(shí)施犯罪，或者在精心選擇或者利用的無(wú)人居住之處、人跡罕至之處、昏暗之處實(shí)施犯罪”“利用被害人無(wú)自衛(wèi)能力的狀態(tài)、對(duì)其的依賴或者隸屬關(guān)係實(shí)施犯罪”等情形規(guī)定為加重刑罰的情節(jié)。俄羅斯刑法也規(guī)定：“對(duì)犯罪人明知正在懷孕的婦女、以及對(duì)幼年人、其他沒(méi)有自衛(wèi)能力或孤立無(wú)援的人實(shí)施犯罪”“在緊急狀態(tài)、自然災(zāi)害或其他社會(huì)災(zāi)難條件下以及在聚眾騷亂中實(shí)施犯罪”等情節(jié)規(guī)定為刑罰的加重情節(jié)。這些加重或從重處罰的情節(jié)客觀上都是違反人道的行為方式，是人們普遍的同情心、憐憫心所不能容忍的，因而在對(duì)行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的同時(shí)成為道德評(píng)價(jià)中應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)厲譴責(zé)的因素。

人道之所以在刑法中被規(guī)定為影響量刑的因素之一，是因?yàn)槿说缹?duì)於維繫人類(lèi)社會(huì)的生存與發(fā)展具有至關(guān)重要的意義，而在犯罪行為實(shí)施過(guò)程中表現(xiàn)出的反人道行為，不僅能夠反映出犯罪人具有極大的人身危險(xiǎn)性，而且往往會(huì)激起人們更大的憤怒和譴責(zé)。如對(duì)兒童、老人、孕婦及其他沒(méi)有自衛(wèi)能力的人或者處?kù)豆铝o(wú)援的人實(shí)施犯罪，就喪失了人們普遍具有的同情心和憐憫心；採(cǎi)取殘酷、野蠻、令人備受痛苦的方法實(shí)施犯罪，就喪失了人們普遍認(rèn)可或所能容忍的人性；而利用社會(huì)災(zāi)害或危難趁火打劫來(lái)實(shí)施犯罪，更是人人痛恨的行為。這些行為不僅是法律所禁止的犯罪行為，而且違反了人類(lèi)社會(huì)生存最基本的道德法則，在任何社會(huì)的道德規(guī)範(fàn)中都是被禁止、被譴責(zé)的行為。因此，當(dāng)這種行為構(gòu)成犯罪時(shí)，就把它作為對(duì)其裁量決定刑罰的一個(gè)因素或者情節(jié)加以考量。這樣規(guī)定，不僅是維護(hù)社會(huì)秩序、滿足人們普遍的安全感的需要，也是平息人們對(duì)違反人道的行為特別憤怒的道德情感的需要。

值得注意的是，本文援引的外國(guó)刑法中有關(guān)道德因素的規(guī)定，都是總則性的規(guī)定，原則上可以適用於刑法中規(guī)定的所有犯罪（當(dāng)然要根據(jù)具體案件中是否包含相關(guān)的道德因素來(lái)評(píng)判）。這本身就意味著刑法中的道德評(píng)判對(duì)於刑法的適用具有普遍的意義。除了總則性的規(guī)定之外，一些國(guó)家的刑法典還在分則對(duì)具體犯罪的規(guī)定中進(jìn)一步規(guī)定了道德因素對(duì)法定刑的影響。如巴西刑法典第一百二十一條普通殺人罪中規(guī)定，“如果犯罪人出於與社會(huì)的或者道德的價(jià)值觀有關(guān)的原因，或者由於被害人的不正當(dāng)挑釁而引起的，在激情支配下實(shí)施犯罪的，法官可以減輕刑罰1/6至1/3”，但如果是“出於下流的原因”或使用殘酷的、背信的等手段實(shí)施的，法定刑就從普通殺人罪的6年以上20年以下監(jiān)禁加重到12年以上30年以下監(jiān)禁。西班牙刑法典第一百三十八、一百三十九條規(guī)定，殺人罪的法定刑為十年至十五年徒刑，但若有“背信棄義”等情節(jié)的，法定刑則為十五年至二十年徒刑。

二

刑法評(píng)判中為什麼要包含道德評(píng)判？

在文明社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程中，“確乎存在著人類(lèi)關(guān)於道德現(xiàn)象的共同的基本準(zhǔn)則，它們構(gòu)成了文明的寶貴遺產(chǎn)和財(cái)富”。這種人類(lèi)關(guān)於道德現(xiàn)象的共同的基本準(zhǔn)則，實(shí)際上就是為了維護(hù)人類(lèi)社會(huì)的生存所必需的，因而也是任何社會(huì)所能容忍的最低限度道德準(zhǔn)則，是維護(hù)統(tǒng)治秩序所必需從而被統(tǒng)治者所推崇的社會(huì)道德，也是任何社會(huì)成員都應(yīng)該遵守的最起碼的社會(huì)道德。對(duì)這些最低限度的道德準(zhǔn)則的維護(hù)，是社會(huì)治理的必然要求。而這種要求不僅表現(xiàn)在社會(huì)倫理中，而且表現(xiàn)在刑法適用中。

對(duì)犯罪行為的刑法評(píng)判，之所以應(yīng)該包括對(duì)犯罪行為中包含的道德因素的評(píng)判，是因?yàn)樵u(píng)判犯罪行為中的道德因素是實(shí)現(xiàn)刑法功能、增強(qiáng)刑法適用的社會(huì)認(rèn)同感的客觀需要。

首先，對(duì)行為的道德評(píng)判有利於實(shí)現(xiàn)刑法的目的。

刑法適用的目的是預(yù)防犯罪，即“刑期於無(wú)刑”。因此，刑法關(guān)注的對(duì)象是犯罪。刑法通過(guò)把嚴(yán)重危害社會(huì)的行為規(guī)定為犯罪並對(duì)之設(shè)置一定的刑罰來(lái)禁止人們實(shí)施犯罪。因此，刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象是構(gòu)成犯罪的行為。但是僅僅評(píng)價(jià)行為本身，是難以達(dá)到預(yù)防犯罪之目的的。因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定的絕大多數(shù)犯罪之所以發(fā)生，都有一定的原因。只譴責(zé)這種行為而不譴責(zé)導(dǎo)致或驅(qū)使行為人實(shí)施這種行為的原因，就難以真正觸及犯罪的源頭，難以有效地遏制犯罪行為的再次實(shí)施。而導(dǎo)致或驅(qū)使人們實(shí)施犯罪的原因，多與行為人自身的道德品行有關(guān)。在對(duì)犯罪行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的時(shí)候，同時(shí)對(duì)導(dǎo)致或驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪的道德因素作出評(píng)價(jià)，無(wú)疑有助於刑法目的的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)範(fàn)與道德規(guī)範(fàn)之間具有相輔相成的聯(lián)繫。一個(gè)社會(huì)底線道德規(guī)範(fàn)所禁止的行為往往也是刑法規(guī)範(fàn)所禁止的行為；道德規(guī)範(fàn)所鼓勵(lì)的行為有些也是刑法規(guī)範(fàn)所鼓勵(lì)的行為。道德規(guī)範(fàn)越被社會(huì)所重視和遵從，其功能作用就越能發(fā)揮，而這種功能作用同樣有利於促進(jìn)人們重視和遵從刑法規(guī)範(fàn)，有利於刑法規(guī)範(fàn)功能作用的發(fā)揮。正如現(xiàn)代刑法奠基人貝卡利亞曾經(jīng)指出的：對(duì)犯罪適用刑罰，是社會(huì)強(qiáng)加給犯罪人的一種恥辱，這種恥辱“必須同普遍道德和各個(gè)制度下的特定道德——它們是世俗輿論和本國(guó)輿論的立法者——所倡導(dǎo)的恥辱相一致，如果它們相互分歧，那麼，不是法律失去了公眾的尊重，就是道德和正直的觀念變成從來(lái)就抵抗不住實(shí)例的空洞說(shuō)教了?！?/p>

因此，在刑法適用過(guò)程中，通過(guò)對(duì)犯罪行為的道德評(píng)判來(lái)維護(hù)社會(huì)的底線道德，不僅可以維護(hù)刑法規(guī)範(fàn)的基礎(chǔ)即與道德規(guī)範(fàn)相同的價(jià)值觀和利益，而且可以促使人們重視和遵守社會(huì)的底線道德，從而有效地預(yù)防犯罪。因?yàn)檫@種底線道德作為主流社會(huì)的意識(shí)形態(tài)，能夠通過(guò)公眾輿論來(lái)譴責(zé)違反它的行為，從而促使人們重視它、遵從它，同時(shí)給違反它的人帶來(lái)心理上的輿論壓力。如果沒(méi)有底線道德的約束所帶來(lái)的心理強(qiáng)制，那些受到犯罪誘惑的人就可能無(wú)所顧忌地去選擇危害社會(huì)的行為，而這種行為不僅違反了社會(huì)的底線道德，很可能也是違反刑法規(guī)範(fàn)的行為。在犯罪可能帶來(lái)的“好處”面前，或者面對(duì)犯罪的誘惑，一旦失去了內(nèi)心的道德約束，人們就更容易鋌而走險(xiǎn)，涉足犯罪。從這個(gè)意義上講，維護(hù)社會(huì)的底線道德，就是阻止人們選擇犯罪行為的第一道防線。這道防線一旦突破，人們對(duì)犯罪行為就喪失了免疫力，就沒(méi)有了羞愧感。如果刑法能夠?qū)Ψ缸镄袨橹械牡赖乱蛩刈鞒鲈u(píng)判，就可能喚醒人們的內(nèi)心信念，重新評(píng)價(jià)自己的行為，尤其是在行為選擇的時(shí)候受到心理上的道德拷問(wèn)，從而慎重地選擇行為。這無(wú)疑有助於人們減少犯罪的衝動(dòng)，約束自己的行為，從而實(shí)現(xiàn)刑法所追求的預(yù)防犯罪的目的。

其次，對(duì)行為的道德評(píng)判有利於發(fā)揮刑法對(duì)社會(huì)道德的引領(lǐng)作用。

國(guó)家通過(guò)刑法來(lái)禁止的行為，本身就標(biāo)誌著對(duì)這些行為的否定性評(píng)價(jià)，從而向人們宣告這些行為是國(guó)家所無(wú)法容忍的。因此，刑法規(guī)範(fàn)的制定及其適用，對(duì)人們的社會(huì)行為具有強(qiáng)烈的指引作用，它告誡所有人不得實(shí)施刑法所禁止的行為，否則會(huì)給自己帶來(lái)不利的後果，會(huì)受到刑罰的懲罰。刑法規(guī)範(fàn)對(duì)人們的社會(huì)行為所具有的引領(lǐng)作用，與道德規(guī)範(fàn)對(duì)人們的社會(huì)行為所具有的引領(lǐng)作用，更強(qiáng)烈更有力，因?yàn)樗且試?guó)家強(qiáng)制力做後盾的。

在刑法適用過(guò)程中，如果能夠?qū)Ψ缸镄袨橹邪牡赖乱蛩剡M(jìn)行評(píng)判，刑法規(guī)範(fàn)所具有的引領(lǐng)作用就會(huì)強(qiáng)化道德規(guī)範(fàn)在人們心中的地位，從而促使人們?cè)谛袨檫x擇中重視道德規(guī)範(fàn)。而在刑法適用過(guò)程中，對(duì)哪些道德因素予以肯定性的評(píng)判、對(duì)哪些道德因素予以否定性的評(píng)判，就涉及到司法機(jī)關(guān)對(duì)自己所處社會(huì)的道德規(guī)範(fàn)的理解和認(rèn)同程度。司法機(jī)關(guān)在具體案件中認(rèn)同或否定的道德規(guī)範(fàn)，往往會(huì)通過(guò)案件當(dāng)事人及其近親屬、辯護(hù)人及其他訴訟參與人傳導(dǎo)給社會(huì)，在社會(huì)上形成一定的正面或負(fù)面的輿論導(dǎo)向，影響人們的道德觀念和行為選擇。

司法機(jī)關(guān)在一個(gè)個(gè)具體案件的法律適用中，通過(guò)對(duì)違反道德規(guī)範(fàn)的行為的否定性評(píng)價(jià)或者通過(guò)對(duì)符合道德規(guī)範(fàn)的行為的肯定性評(píng)價(jià)來(lái)引導(dǎo)人們?cè)谛袨檫x擇時(shí)重視社會(huì)道德規(guī)範(fàn)的約束，久而久之就會(huì)在社會(huì)上形成某些被普遍認(rèn)同和遵守的底線道德規(guī)範(fàn)。對(duì)違反這些底線道德規(guī)範(fàn)的行為（同時(shí)往往也是違法的行為甚至犯罪的行為）予以否定性評(píng)價(jià)就會(huì)成為社會(huì)上的一種共識(shí)。而對(duì)某些行為的否定性評(píng)價(jià)一旦在社會(huì)生活中形成人們的共識(shí)，就會(huì)在社會(huì)成員各自的內(nèi)心構(gòu)成一種威懾性的壓力，促使人們?cè)谛袨檫x擇時(shí)重視對(duì)這些行為的否定性評(píng)價(jià)，從而約束自己的行為選擇。

再次，對(duì)行為的道德評(píng)判有利於更好地發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的功能作用。

刑法參與社會(huì)治理的手段是對(duì)犯了罪的人追究刑事責(zé)任。刑法通過(guò)追究犯罪人的刑事責(zé)任包括對(duì)其適用刑罰來(lái)告誡人們哪些行為是不可為的，從而引導(dǎo)人們的社會(huì)行為，化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，從而有效地參與社會(huì)治理。

通過(guò)刑法適用來(lái)參與社會(huì)治理，最常遇到的問(wèn)題是情理與法理的衝突與融合問(wèn)題。在刑法的具體適用中，如果能夠把刑法規(guī)範(fàn)所包含的法理變成人民群眾按照自己的認(rèn)知所能理解的常理，使刑法中包含的法理更符合人民群眾所認(rèn)可的最基本的道德規(guī)範(fàn)或人們普遍具有的道德情感，就能使人民群眾在司法機(jī)關(guān)處理的每一個(gè)案件中看到公平正義的實(shí)現(xiàn)，從而認(rèn)可和支持司法機(jī)關(guān)適用刑法的實(shí)踐，認(rèn)可和遵從刑法規(guī)範(fàn)的約束。這是發(fā)揮刑法規(guī)範(fàn)在引導(dǎo)人們的社會(huì)行為，進(jìn)而防止犯罪行為的關(guān)鍵，也是發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的功效的重要途徑。為此，刑法的適用就需要滿足兩個(gè)方面的要求：

一是符合人民群眾普遍信奉的善惡觀。刑法要在社會(huì)治理中發(fā)揮作用，就必須伸張社會(huì)正義。所謂伸張社會(huì)正義，就是要按照人民群眾普遍認(rèn)可的正義觀念來(lái)懲惡揚(yáng)善。對(duì)於人民群眾普遍認(rèn)為是惡的行為要嚴(yán)厲懲罰，對(duì)於人民群眾普遍認(rèn)為是善的行為，就應(yīng)當(dāng)網(wǎng)開(kāi)一面，盡可能的不作為犯罪處理，不得不作為犯罪處理時(shí)，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。刑法的適用只有起到懲惡揚(yáng)善的效果，才能讓人民群眾看到社會(huì)正義的伸張。而要實(shí)現(xiàn)這種懲惡揚(yáng)善的效果，就不能僅僅是就法論法，而需要在對(duì)犯罪行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)的同時(shí)，對(duì)犯罪行為中包含的道德因素作出肯定或者否定的評(píng)價(jià)，認(rèn)可或?qū)捤∩鐣?huì)底線道德所鼓勵(lì)或容忍的行為，譴責(zé)和懲罰社會(huì)底線道德所禁止和譴責(zé)的行為，使刑法的適用與人民群眾的道德情感相融合，刑法才能在社會(huì)治理中最大限度的得到人民群眾的認(rèn)同和支持，其功能作用也才能得到更有效地發(fā)揮。如被迫實(shí)施的防衛(wèi)行為、與惡勢(shì)力作鬥爭(zhēng)的行為，如果作為犯罪處理（如聚眾鬥毆），就容易引起人們對(duì)法律的抵觸情緒。

二是符合人民群眾普遍認(rèn)可的是非觀。刑法要在社會(huì)治理中發(fā)揮作用，就必須區(qū)分是非曲直。因?yàn)橄喈?dāng)一部分犯罪的發(fā)生是由民間糾紛（鄰里糾紛、婚姻家庭糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛等）引起的，對(duì)這類(lèi)犯罪適用刑法，就不能僅僅依照刑法規(guī)定來(lái)處罰構(gòu)成犯罪的行為，而應(yīng)當(dāng)首先了解犯罪發(fā)生的過(guò)程，區(qū)分是非曲直，然後再對(duì)案件依法處理。這樣才有可能做到合情合理合法，才有可能真正化解社會(huì)矛盾，讓當(dāng)事人誠(chéng)服地解決當(dāng)事人之間的矛盾糾紛，實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”的社會(huì)效果。如果僅僅處罰構(gòu)成犯罪的行為，而不區(qū)分是非曲直，就可能使人民普遍認(rèn)為“有理”的人蒙受冤屈，甚至可能讓先告狀的惡人借助刑法來(lái)迫害好人。而在刑事案件中區(qū)分是非曲直，所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，就必須是在刑法規(guī)範(fàn)前提下的人民群眾普遍認(rèn)可的道德標(biāo)準(zhǔn)。人民群眾普遍認(rèn)為是對(duì)的行為，刑法就應(yīng)當(dāng)予以肯定，人民群眾普遍認(rèn)為是錯(cuò)的行為，刑法就應(yīng)當(dāng)予以否定。如果刑法的適用符合人民群眾普遍信奉的是非觀念，人們就會(huì)認(rèn)為刑法適用是公正的，就會(huì)心悅誠(chéng)服地按照司法機(jī)關(guān)的判決化解糾紛。相反，如果刑法的適用違反了人民群眾普遍信奉的是非觀念，人們就會(huì)認(rèn)為刑法適用不公正，即使不得不服從司法機(jī)關(guān)的判決，但很難服氣，矛盾糾紛依然會(huì)爆發(fā)。而要保證刑法的適用滿足人民群眾普遍認(rèn)可的是非觀念，就需要在刑法評(píng)價(jià)的同時(shí)，對(duì)案件當(dāng)事人之間的矛盾糾紛進(jìn)行道德評(píng)價(jià)，以便區(qū)分是非曲直。

因此，在刑法適用的過(guò)程中，對(duì)可能涉及到的道德元素作出符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)普遍認(rèn)同的道德規(guī)範(fàn)的評(píng)判，必然會(huì)促進(jìn)和強(qiáng)化人們基於道德情感對(duì)刑法規(guī)範(fàn)的認(rèn)同和支持。而這種認(rèn)同和支持是刑法發(fā)揮作用的社會(huì)基礎(chǔ)，是刑法參與社會(huì)治理的有效性保障。它既可以通過(guò)對(duì)犯罪人適用刑罰在其心理上產(chǎn)生長(zhǎng)久的影響，促使其重視符合社會(huì)道德的刑法規(guī)範(fàn)，也可以通過(guò)對(duì)被害人的安撫彰顯刑法規(guī)範(fàn)與社會(huì)道德規(guī)範(fàn)的契合，鼓勵(lì)人們選擇符合道德規(guī)範(fàn)的法律行為，還可以通過(guò)訴訟參與人社會(huì)交往的相互影響以及社會(huì)輿論的傳播功能，使社會(huì)的底線道德規(guī)範(fàn)與刑法規(guī)範(fàn)高度融合，在社會(huì)上持續(xù)地影響人們的行為選擇。正如高銘暄教授所言：“如果說(shuō)刑法是骨骼、皮肉的話，那麼倫理道德可以說(shuō)是刑法的靈魂和血脈。有了這樣的靈魂和血脈，刑法就不會(huì)變成冰冷的物件，而是充滿溫情的規(guī)範(fàn)，刑事司法也不會(huì)是機(jī)械的刑法操作，而是能夠喚起民眾感情共鳴的生動(dòng)實(shí)踐?！?/p>

三

刑法評(píng)判道德因素的途徑

刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象首先是行為，因?yàn)橐粋€(gè)人所實(shí)施的行為是不是刑法所禁止的行為決定了刑事責(zé)任的有無(wú)和刑罰的輕重。而在刑法中評(píng)價(jià)一個(gè)人是否應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任，其根據(jù)只能是該行為依照刑法的規(guī)定是否構(gòu)成了犯罪，即行為在客觀上是否具備刑法規(guī)定的構(gòu)成某個(gè)具體犯罪的全部要件。

問(wèn)題在於，在刑法適用的過(guò)程中，對(duì)刑事責(zé)任的認(rèn)定，不僅包括對(duì)行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的判斷，而且包括對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任的判斷。如果說(shuō)，第一個(gè)判斷所依據(jù)的是行為是否符合刑法規(guī)定的某種具體犯罪的構(gòu)成要件，那麼，第二個(gè)判斷就不僅僅是對(duì)行為是否符合犯罪構(gòu)成要件的判斷，而要同時(shí)包括對(duì)行為過(guò)程中出現(xiàn)或發(fā)生的犯罪構(gòu)成要件以外的其他事實(shí)情況進(jìn)行判斷，從而確定刑事責(zé)任的大小及程度，並據(jù)以決定對(duì)犯罪人適用什麼樣的刑罰。而在第二個(gè)判斷中，就會(huì)涉及到對(duì)與犯罪行為有關(guān)的道德因素的評(píng)判。因?yàn)椋谠S多犯罪中，道德因素不僅是驅(qū)使行為人實(shí)施犯罪行為的原因，而且其行為本身就包含著道德因素?！昂翢o(wú)疑問(wèn)，自然犯、刑事犯是刑法中規(guī)定的犯罪的主要部分，它們最終都與社會(huì)倫理規(guī)範(fàn)相連結(jié)。處罰這些犯罪是為了通過(guò)法律的形式強(qiáng)制人們遵守作為其基礎(chǔ)的社會(huì)倫理規(guī)範(fàn)……法定犯、行政犯與社會(huì)倫理具有關(guān)聯(lián)性。原本與社會(huì)倫理無(wú)緣的行為，當(dāng)它在刑法上被作為犯罪來(lái)處理的時(shí)候，就產(chǎn)生了與社會(huì)倫理的聯(lián)繫。”因此，無(wú)論是對(duì)行為本身的評(píng)價(jià)，還是對(duì)導(dǎo)致犯罪行為發(fā)生的原因的評(píng)價(jià)，都離不開(kāi)對(duì)其中涉及到的道德因素的評(píng)價(jià)。而“道德評(píng)價(jià)是人類(lèi)道德活動(dòng)現(xiàn)象的重要組成部分，對(duì)個(gè)人道德品質(zhì)的形成，對(duì)社會(huì)道德風(fēng)尚的改善，對(duì)人與人之間關(guān)係的協(xié)調(diào)發(fā)展，對(duì)維護(hù)道德規(guī)範(fàn)的功能，以至於對(duì)道德從實(shí)有到應(yīng)有的轉(zhuǎn)化，都具有重要作用?！边@是因?yàn)?，道德?guī)範(fàn)具有普遍性的品格，它不僅規(guī)定了社會(huì)共同體成員應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和責(zé)任，而且也提供了對(duì)行為加以評(píng)判的一般準(zhǔn)則。“以規(guī)範(fàn)為依據(jù)的道德評(píng)價(jià)，往往形成一種普遍的社會(huì)輿論，而對(duì)共同體中的社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，它同時(shí)也構(gòu)成了一種普遍的約束機(jī)制?！?/p>

在刑法適用過(guò)程中，對(duì)犯罪行為可能涉及到的道德因素進(jìn)行評(píng)判，是通過(guò)對(duì)犯罪行為及其原因中包含的道德因素的鼓勵(lì)、寬恕或譴責(zé)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，而這種鼓勵(lì)、寬恕或譴責(zé)，在刑法適用中具體表現(xiàn)為對(duì)犯罪行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任大小的影響。

所謂鼓勵(lì)，是指對(duì)符合主流社會(huì)所倡導(dǎo)的道德準(zhǔn)則的行為，如果進(jìn)入刑法評(píng)判的領(lǐng)域，就會(huì)基於道德評(píng)價(jià)上的褒獎(jiǎng)而予以肯定和鼓勵(lì)。鼓勵(lì)的方式是當(dāng)實(shí)施刑法中禁止的行為以致給他人造成損害時(shí)，在刑法評(píng)價(jià)中通過(guò)排除這種行為的社會(huì)危害性而不認(rèn)為是犯罪，或者雖然認(rèn)定為犯罪但免予刑罰處罰或從輕處罰。一個(gè)人實(shí)施刑法所禁止的行為，如果是基於主流社會(huì)普遍褒獎(jiǎng)的道德情感，或者是為了維護(hù)主流社會(huì)普遍認(rèn)可的道德準(zhǔn)則，儘管行為的表現(xiàn)方式違反了刑法的禁止性規(guī)定，但在刑法評(píng)價(jià)中往往會(huì)認(rèn)可這種行為而不將其認(rèn)定為犯罪，即使是這種行為造成了嚴(yán)重的危害後果，在刑法評(píng)價(jià)中也會(huì)在認(rèn)定為犯罪的同時(shí)對(duì)其從輕判處刑罰。因?yàn)檫@種行為的動(dòng)機(jī)或目的符合主流社會(huì)的倫理道德。如見(jiàn)義勇為的行為，在刑法評(píng)價(jià)中往往被視為“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，從而可以不負(fù)刑事責(zé)任。這種行為從客觀上看往往是違反刑法的禁止性規(guī)定的行為，但是由於行為的動(dòng)機(jī)是善的，或者說(shuō)是值得尊敬的，在道德評(píng)價(jià)上應(yīng)當(dāng)予以鼓勵(lì)，因而在刑法評(píng)價(jià)中，這種行為就會(huì)被認(rèn)可。不認(rèn)定為犯罪，或者雖然認(rèn)定為犯罪但從輕處罰，這本身是一種刑法評(píng)價(jià)，但這種評(píng)價(jià)的依據(jù)卻是行為背後的道德因素，即驅(qū)使行為人實(shí)施刑法禁止的行為的動(dòng)機(jī)中的善。在刑法評(píng)價(jià)中，動(dòng)機(jī)中的“善”不僅抵消了行為中的“惡”，而且被賦予合法性而受到鼓勵(lì)，以致對(duì)行為本身給予肯定的評(píng)判。這種評(píng)判的結(jié)果無(wú)疑在於鼓勵(lì)善的動(dòng)機(jī)以及在這種動(dòng)機(jī)驅(qū)使下實(shí)施的行為。這正是各國(guó)刑法中都把正當(dāng)防衛(wèi)明確規(guī)定為一種不負(fù)刑事責(zé)任、不違法或者不受處罰的行為的原因。

所謂寬恕，是指對(duì)主流社會(huì)普遍認(rèn)為雖然違法但可以理解或者應(yīng)當(dāng)予以同情的行為，在作出違法性評(píng)判的同時(shí)表示理解或?qū)捤?。寬恕的方式是在認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上予以從輕或者減輕處罰。刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象無(wú)疑首先是刑法所禁止的行為。由於行為人實(shí)施了刑法所禁止的行為而在刑法評(píng)價(jià)中被認(rèn)定為犯罪，但是在道德評(píng)價(jià)上，由於這種行為是可以寬恕的行為，所以其應(yīng)受譴責(zé)的程度相對(duì)要低一些。這種道德評(píng)判的結(jié)果表現(xiàn)為對(duì)犯罪人適用的刑罰應(yīng)當(dāng)相對(duì)於一般情況下實(shí)施的相同犯罪要輕一些，即可以從輕處罰或者減輕處罰。例如，某人回家時(shí)看到自己的妻子遍體鱗傷地在哭泣，一問(wèn)得知被剛剛走出其家門(mén)的大漢強(qiáng)姦，隨即從廚房拿了一把菜刀追出去殺死了強(qiáng)姦自己妻子的人。在刑法評(píng)價(jià)中，該人的行為無(wú)疑構(gòu)成故意殺人罪，但是在道德評(píng)價(jià)上，這種行為是由於被害人的不法行為激起了犯罪人的極大憤怒而一時(shí)情緒失控所為，具有值得寬恕的成分，因而在人們普遍認(rèn)同的道德情感上具有值得同情、可以理解的一面，在道德評(píng)價(jià)的層面上就具有可以寬恕的成分。因此在判處刑罰的時(shí)候，既要考慮到刑法評(píng)價(jià)中構(gòu)成犯罪的成分，也要考慮到道德評(píng)價(jià)中具有寬恕的成分，予以從輕或減輕處罰。與之類(lèi)似的是多人鬥毆的案件，如果不分青紅皂白，都以聚眾鬥毆罪，各打五十大板，表面上看是平等地適用刑法，但由於沒(méi)有是非曲直之分，往往難以讓當(dāng)事人信服，甚至也難以讓圍觀的群眾看到公平正義的實(shí)現(xiàn)。如果在查清鬥毆事件的前因後果，區(qū)分恃強(qiáng)淩弱、欺行霸市與一忍再讓、被迫還擊，而予以不同程度的道德評(píng)判，並在刑法適用中對(duì)前者予以嚴(yán)厲的譴責(zé)而對(duì)後者予以應(yīng)有的寬恕，就會(huì)讓當(dāng)事人心悅誠(chéng)服，也會(huì)讓圍觀群眾看到刑法適用的公平正義。

所謂譴責(zé)，是指對(duì)既違反刑法的禁止性規(guī)定又違反主流社會(huì)普遍認(rèn)為的底線道德的行為，在作出刑法評(píng)價(jià)的同時(shí)予以道義上的否定性評(píng)價(jià)。譴責(zé)的方式是在認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)上予以從重處罰或者加重處罰。對(duì)於嚴(yán)重傷害人們普遍具有的道德情感的犯罪行為，在刑法評(píng)價(jià)時(shí)，首先要根據(jù)刑法的規(guī)定認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)構(gòu)成的犯罪，其次要在認(rèn)定犯罪的同時(shí)對(duì)其包含的道德因素作出嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。這種譴責(zé)的實(shí)現(xiàn)方式需要根據(jù)刑法的規(guī)定和案件的具體情況而定。如果本國(guó)刑法把某種特定的道德因素規(guī)定為加重處罰的情節(jié)，而犯罪行為中包含了這種道德因素，就要按照刑法的規(guī)定在具體罪名的法定刑以上加重裁量決定刑罰；如果本國(guó)刑法把某種特定的道德因素規(guī)定為從重處罰的情節(jié)，而犯罪行為中包含了這種道德因素，就要按照刑法的規(guī)定在具體罪名的法定刑幅度內(nèi)判處較重的刑罰；如果本國(guó)刑法只是原則性地規(guī)定量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情考慮某些道德因素，而犯罪行為中包含了這種道德因素，就要在客觀評(píng)價(jià)這種道德因素的基礎(chǔ)上酌情選擇較重的刑罰，以示對(duì)這種道德因素的譴責(zé)。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，刑法中的道德評(píng)判是依附於法律評(píng)判的。一個(gè)行為，如果沒(méi)有構(gòu)成犯罪，不能納入刑法評(píng)判的視野，也就不存在刑法中的道德評(píng)判。邊沁曾經(jīng)指出：“動(dòng)機(jī)所能做的只是提高或者降低行為的道德品質(zhì)。基於保護(hù)動(dòng)機(jī)而為的行為變得更好；基於誘惑動(dòng)機(jī)而為的行為則變得更壞。讓我們把這個(gè)理論用於實(shí)踐。誘惑動(dòng)機(jī)本身並沒(méi)有罪過(guò)，但它可能成為加重罪過(guò)的手段。保護(hù)動(dòng)機(jī)本身並沒(méi)有能證明自己是正當(dāng)?shù)幕蛘邽樽约恨q解的作用，但它卻可起到減少刑罰必要性的作用。換言之，它可以成為減輕罪過(guò)的理由?！盵25]在刑法適用過(guò)程中，道德評(píng)判的範(fàn)圍和力量是有限的，並且是依賴於刑法的規(guī)範(fàn)設(shè)置的。這種依賴性主要表現(xiàn)為：第一，道德評(píng)判必須以刑法評(píng)價(jià)為前提。刑法中的道德評(píng)判是在行為本身構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，並且是在刑法規(guī)定的範(fàn)圍內(nèi)進(jìn)行的，因而不存在對(duì)刑事法治原則的破壞。第二，只有當(dāng)犯罪行為中包含著道德因素時(shí)，才能進(jìn)行道德評(píng)判。對(duì)於那些與道德無(wú)涉的犯罪，就不存在道德評(píng)判的問(wèn)題。第三，對(duì)犯罪行為中的道德因素進(jìn)行評(píng)價(jià)，並不是毫無(wú)基準(zhǔn)的任意評(píng)判，而是以本國(guó)法律文化傳統(tǒng)和底線道德標(biāo)準(zhǔn)並根據(jù)本國(guó)刑法的規(guī)定進(jìn)行的。

正是基於以上理由，刑法適用中的道德評(píng)判並不會(huì)對(duì)法治原則造成破壞或者構(gòu)成威脅。道德評(píng)判是在法治原則之下，把刑法的正義理念融入民眾的常識(shí)常情常理之中，使刑法的適用更加貼近民眾的認(rèn)同，而不是在刑法規(guī)範(fàn)之外進(jìn)行道德審判。

四

餘論

在中國(guó)的法律傳統(tǒng)文化中，刑法的適用具有濃厚的道德色彩。由於儒家思想在封建社會(huì)中的長(zhǎng)期盛行，“德治”的理念充斥在刑法適用的方方面面。不僅有“春秋決獄”的傳統(tǒng)司法，更有“親親相隱”的立法規(guī)則。遺憾的是，我國(guó)現(xiàn)行刑法立法中沒(méi)有關(guān)於道德因素的明確規(guī)定，從而難以為刑法適用中的道德評(píng)判提供明顯的法律依據(jù)。

但是由於刑法總則在犯罪概念的規(guī)定中包含了“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，在刑罰的具體運(yùn)用中把“情節(jié)”明確規(guī)定為裁量決定刑罰的根據(jù)之一，在分則規(guī)定的具體犯罪中法定刑的幅度一般都比較大，這就給司法機(jī)關(guān)在裁量決定刑罰時(shí)留下了較大的選擇空間?；段覈?guó)的法律文化傳統(tǒng)，刑事司法實(shí)踐中在對(duì)“情節(jié)”的刑法評(píng)價(jià)中往往會(huì)包含著道德評(píng)判。例如，在張德軍故意傷害案中，二審法院在裁判理由中指出：“見(jiàn)義勇為自古以來(lái)一直是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)，時(shí)至今日，見(jiàn)義勇為作為社會(huì)主義道德規(guī)範(fàn)和行為準(zhǔn)則，仍然具有廣泛的思想基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)意義”；在索和平故意傷害案中，二審法院在判決書(shū)中寫(xiě)道：“被告人違背人倫，長(zhǎng)期虐待老人，僅因瑣事即對(duì)父親多次拳打腳踢，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。其犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，後果特別嚴(yán)重，依法不應(yīng)從輕處罰”；在劉祖枝故意殺人案的裁判理由中，法官也提出，劉祖枝在其丈夫喝下農(nóng)藥後，負(fù)有“由社會(huì)道德倫理衍生的救助義務(wù)”?？梢?jiàn)，在刑事司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對(duì)被告人行為和被害人行為的道德因素，時(shí)常會(huì)作出評(píng)價(jià)，並且這種評(píng)價(jià)會(huì)影響到刑法的具體適用。

然而，由於缺乏刑法的明確規(guī)定，刑法適用中的道德評(píng)判往往會(huì)因人而異、因案而異，並且只能作為“酌定情節(jié)”予以考量。如果審理案件的法官重視道德因素，在具體案件的刑法適用中就會(huì)關(guān)注並對(duì)案件中包含的道德因素進(jìn)行評(píng)判；如果審理案件的法官不重視道德因素或者不重視某些類(lèi)型的道德因素，在具體案件的刑法適用中就不會(huì)對(duì)案件中包含的道德因素進(jìn)行評(píng)判。道德評(píng)判對(duì)刑法適用的影響，也會(huì)因法官個(gè)人或合議庭的認(rèn)識(shí)而有所不同。這種情況，必然影響到刑法適用的效果，甚至成為社會(huì)輿論的熱點(diǎn)，傷及人民群眾的道德情感。

因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)的刑法立法實(shí)有必要在總結(jié)刑事司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，在刑法總則中對(duì)道德因素及其對(duì)刑罰裁量的影響作出明確的規(guī)定。這樣做，一方面有利於刑法中的道德評(píng)判的規(guī)範(fàn)化，另一方面也有利於彰顯刑法對(duì)社會(huì)底線道德的維護(hù)，引導(dǎo)人們的社會(huì)行為，更好地發(fā)揮刑法在社會(huì)治理中的功能作用。

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《澳門(mén)法學(xué)》2025年第4期目錄

【研究闡釋中國(guó)共產(chǎn)黨二十屆四中全會(huì)精神】

1.論建設(shè)更高水平的社會(huì)主義法治國(guó)家

陳佑武、李步雲(yún)（3）

【名家特約】

2.刑法中的道德評(píng)判

張智輝（18）

3.論當(dāng)前時(shí)代正當(dāng)性的“疊代”特征與“社會(huì)法”的全面重構(gòu)

冉昊（32）

【學(xué)術(shù)對(duì)談】

4.比較憲法與憲法哲學(xué)的若干基本問(wèn)題

亞歷克·斯通·斯威特、翟小波（47）

【論文】

5.數(shù)據(jù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)登記的理論基礎(chǔ)與規(guī)範(fàn)構(gòu)造

趙家儀、程智婷（60）

6.論法益的規(guī)範(fàn)性之維

——德國(guó)刑事法益理論的新康德主義轉(zhuǎn)向及康德式反思

湯沛豐（78）

7.強(qiáng)制數(shù)據(jù)共享：何以可能與何以可為？

陳怡（93）

8.功能主義視角下個(gè)人數(shù)據(jù)交易安全風(fēng)險(xiǎn)治理的進(jìn)路轉(zhuǎn)向與構(gòu)造

朱俊達(dá)（103）

9.法律人工智能的論證功能與模型建構(gòu)

封明坤（117）

【港澳法治研究】

10.論香港競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施局限與邊界拓展

費(fèi)蘭芳（132）

11.內(nèi)地與澳門(mén)犯罪收益沒(méi)收比較研究

何永福（143）

12.十九世紀(jì)法律移植背景下澳門(mén)華商類(lèi)型及影響研究

王華（153）

【域外法治研究】

13.歐盟數(shù)據(jù)跨境的司法檢視與中國(guó)鏡鑒

——GDPR“效力範(fàn)圍”與“跨境轉(zhuǎn)移”條款的聯(lián)動(dòng)適用

紀(jì)正坦（165）

14.法律意識(shí)再思考

蔡可欣、戴維·M·恩格爾（著）、石華琛、蔡可欣（譯）（181）

《澳門(mén)法學(xué)》是由澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院主辦的綜合性法學(xué)學(xué)術(shù)期刊，創(chuàng)刊于2005年，每年四期?！栋拈T(mén)法學(xué)》一貫秉承學(xué)術(shù)研究的嚴(yán)謹(jǐn)性和開(kāi)放性，嚴(yán)格遵守學(xué)術(shù)規(guī)范，并以不斷推動(dòng)澳門(mén)地區(qū)的法學(xué)理論發(fā)展，不斷推動(dòng)海峽兩岸暨港澳地區(qū)的區(qū)際法律比較研究為辦刊宗旨。

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責(zé)任編輯 | 王睿

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