逃債、逃費行為不符合轉移占有的特征，不能構成盜竊罪

張明楷《刑法學》（第六版）

2 .盜竊行為要求轉移占有

盜竊行為表現為轉移占有，即排除他人對財物的支配，建立新的支配關系。轉移占有表現為零和關系,行為人取得了占有,被害人就喪失了對同一財物的占有。倘若只是單純 排除他人對財物的支配，如將他人喂養的魚放走，便不是盜竊行為。只是使他人的占有變 得更為松弛或者緩和的行為，也不是盜竊行為。例如，將他人的自行車鎖打開，但并不轉 移自行車的，不能認定為盜竊行為。換言之，盜竊行為意味著行為人設立了新的占有。至 于是否設立了新的占有,要以具體事實作為判斷資料，根據社會的一般觀念進行判斷。其中最為重要的是,行為人能否在沒有先前占有者的妨害的情況下支配財物,先前的占有者 能否在不排除行為人的支配的情況下自主地處置財物。

轉移占有并不要求行為人從物理上轉移財物，只要根據社會的一般觀念，被害人原來 占有的財物由行為人或者第三者占有，就屬于轉移占有。轉移占有的行為既可以由行為 人直接實施,也可以利用他人行為來實施（間接正犯）。例如,丙騎著摩托車到商店門前, 沒有鎖車就進了商店，準備買點東西后立即出來。甲發現后就對路過的乙說:“我的摩托 車1000元賣給你，要不要?”乙覺得很便宜就買走了。在本案中，即使甲沒有碰過摩托車, 也沒有直接轉移摩托車的存放地點，對摩托車也構成盜竊罪（甲對乙構成詐騙罪，盜竊與 詐騙形成想象競合）。轉移占有既可以利用機器、裝置或者動物實施，也可以利用被害人 的舉動實施。例如,行為人利用信息網絡，誘騙他人點擊虛假鏈接而實際通過預先植入的 計算機程序竊取財物的,成立盜竊罪。換言之,即便使用了欺騙方法，但如果該欺騙行為 并不具有使對方基于認識錯誤處分財產的性質，仍然成立盜竊罪。又如，行為人將他人從 室內騙至室外，然后進入室內竊取財物的，成立盜竊罪。再如,行為人偽裝成顧客,到商店 試穿高檔西服，然后逃走的，成立盜竊罪。直接消費的行為也是轉移占有。例如,行為人 違反他人意志在商店直接喝茅臺酒，就是轉移占有的盜竊行為。

就不動產而言，由于一般難以轉移不動產本身，所以，對不動產本身難以建立新的事 實上的占有。但是，如果行為人轉移了不動產本身，對不動產建立了新的事實上的占有, 則能認定為對不動產的盜竊。例如，將他人院內的牌坊整體移動到自己家院內的,就是對 不動產的盜竊。此外，如果轉移了不動產的產權，建立了新的占有,則對不動產的產權構 成盜竊。例如，違反產權人的意志，擅自將他人的不動產的產權轉移給自己所有的，對產權本身成立盜竊罪。違反產權人的意志，將產權人的不動產謊稱為自己的不動產出賣給 第三者的,對產權人成立盜竊罪,對第三者成立詐騙罪（二者屬于想象競合）。但是，單純 盜竊他人不動產的產權證書的行為，僅對產權證書本身成立盜竊，對不動產本身及不動產 的產權不成立盜竊罪。

盜用他人不動產的，不成立對不動產本身的盜竊。當房屋由他人占有時，行為人正常 使用或者盜用該房屋的，并不等于房屋的占有轉移給行為人。例如,行為人入住賓館時, 即使長時間租住，也沒有占有賓館房間。同樣,行為人侵入他人住宅并長期居住的，也沒 有占有該住宅本身。概言之，使用房屋、利用房屋以及盜用房屋的行為，并不意味著行為 人取得了對房屋本身的占有，因而不符合“盜竊”的行為特征，不可能對房屋本身成立盜 竊罪。只有當行為人利用技術手段將他人的不動產本身移動至自己支配的領域內時，才 可能成立對不動產的盜竊。

盜用他人房屋的行為也不成立對財產性利益的盜竊罪。這是因為，在被害人沒有使 用房屋的情況下，行為人盜用被害人房屋的行為，雖然取得了財產性利益,但這一行為并 不符合“盜竊”的行為特征。這種行為如同行為人沒有買票溜進電影院觀看電影一樣，只是沒有交付相應費用，而不是將被害人的財產性利益轉移給自己或者第三者占有。或者 說,行為人盜用他人房屋時,不是將他人利用房屋的財產性利益轉移給自己或者第三者占 有。或許有人認為，盜用他人房屋相當于直接利用或者消費他人財產性利益，因而屬于盜 竊。其實并非如此。利用或者消費他人財產性利益時，他人的財產性利益直接減少或者 喪失，二者是一種零和關系。行為人利用或消費的數量與被害人財產性利益減少的數量 是完全對應的。但是,在現實生活中，只有當被害人沒有使用房屋時，行為人才會盜用其 房屋。而且，即使行為人盜用了被害人的房屋，被害人利用房屋的財產性利益并沒有被否 定。換言之,房屋并不是因為行為人使用后,被害人就不能再使用，所以，二者不是一種零 和關系。

逃債、逃費行為不符合轉移占有的特征，不能構成盜竊罪。例如，甲駕駛大卡車在高 速路上行駛幾千公里,不管是在收費站處突然沖出，還是在收費站附近找缺口逃出，都不構成盜竊罪。因為逃債、逃費行為雖然使行為人獲得了利益（事實上沒有繳費），但不存 在具體利益的轉移。高速公路管理者依然對甲享有債權,即便不知道甲逃往何處,但并未 因此喪失債權。這不是財產性利益能否成為盜竊罪對象的問題，而是行為是否屬于盜竊的問題。

轉移占有要求被害人喪失占有的財物與行為人設立新的支配的財物必須具有同一性 （素材的同一性）。所以，當行為人持他人的信用卡從自動取款機中取出現金時,應認定 其盜竊的是銀行的現金，一般沒有必要另認定行為人盜竊了持卡人的債權。對于盜竊 不記名、不掛失的債權憑證后并使用的行為，僅認定為盜竊罪即可,并且應當按照票面數 額認定盜竊數額。因為不記名、不掛失的債權憑證,不僅具有財產價值,而且如同貨幣一 樣流通;行為人竊取了該債權憑證，就應評價為竊取了財物。由于債權憑證不記名、不掛 失,被害人難以通過正常途徑挽回自己的損失，因此，盜竊不記名、不掛失的債權憑證的行 為本身就給被害人造成了財產損失。行為人竊取不記名、不掛失的債權憑證后的使用行為，難以另成立詐騙行為。這是因為，既然債權憑證不記名、不掛失，那么，行為人在使用 時，既不需要冒用他人名義，也不需要說明債權憑證來源，因而不存在欺騙行為;接收債權 憑證的人，就不會審查領取人的姓名以及債權憑證的來源，故不存在受騙問題。進一步而 言，即使行為人竊取了不記名、不掛失的債權憑證后并未使用，也不影響盜竊罪的成立。 因為當行為人竊取了不記名、不掛失的債權憑證后，就完全可以無障礙地使用，與竊取貨 幣后沒有使用的情形相同。所以，即使行為人沒有使用，也應按照票面數額認定盜竊數 額。

由于盜竊行為表現為轉移占有，所以，占有的判斷直接影響行為是否屬于盜竊以及哪個行為屬于盜竊行為。例如，甲在大額紙幣邊緣貼透明膠帶后，將紙幣投入自動兌換機, 在自動兌換機吐出等價的小額貨幣后，又把大額貨幣拉出來。甲的行為無疑成立盜竊罪。 但盜竊對象究竟是大額貨幣還是兌換出來的小額貨幣,或者說，究竟是哪一個行為構成盜 竊罪，則存在爭議。如果說甲并沒有喪失對大額紙幣的占有,則僅對等價的小額貨幣構成 盜竊罪;反之,則會認為甲對大額貨幣構成盜竊罪，亦即，在兌換貨幣的場合，兌換者應 當將大額紙幣留在機器內，而不得再取回。還需要考慮的是,如果甲取得等價的小額貨幣 后,放棄了將大額貨幣拉出來的，能否認定為盜竊既遂？或許可以認為，小額貨幣原本由 銀行管理者占有，甲取出等價的小額貨幣的行為本身就違反了銀行管理者的意志，因而屬 于盜竊。另外,如果規范地判斷占有，應當認為，在大額紙幣進入自動兌換機之后,就由銀 行管理者占有,行為人后來將大額紙幣拉回來的,也是盜竊行為。但由于銀行只有一個財 產損失，應作為包括的一罪處理（不能累計數額）。 由于盜竊罪是對個別財產的犯罪，所以，行為人在轉移被害人財物時，以類似物品進 行“填補”的，不影響盜竊罪的成立。例如,在盜竊他人提包中的現金時，將同等面額的假 幣放入他人提包的;在盜竊油罐中的汽油時，將等量燃料油輸入油罐車的;在盜竊他人優 質煤時，將等量的煤渣摻入其中的，均不影響盜竊罪的成立。即便填補的價值明顯超過了 被害人的財產價值，也不影響盜竊罪的成立。

此外需要說明的是刑法第265條規定。該條規定：“以牟利為目的，盜接他人通信線 路、復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的，依照本法第二百 六十四條的規定定罪處罰?！痹诒緯磥?，相對于盜竊罪的不同構成要件要素而言，本條具有不同性質。一方面，就盜竊罪的對象而言，本條屬于注意規定，即財產性利益（電信 碼號、電信設備等的使用）是侵犯財產罪的行為對象;另一方面,就盜竊罪的行為而言，本條屬于特別規定（法律擬制），亦即，將不符合盜竊行為特征的行為擬制為盜竊行為，并以 盜竊罪論處。“擅自使用他人電話通話的行為，是利用電信事業者的通信線路和電話交 換機等電信設備，以及通過電信技術電話用戶，和對方通話的行為。甲使用他人電話通話 的行為，是不當利用電信事業者給用戶提供的音響收發機能的行為。”概言之，盜用他 人電話之類的行為，并沒有使任何對象發生轉移,只是應當付電話費而沒有付費而已，并 不符合盜竊的行為特征。盡管如此，刑法仍然將其擬制為盜竊行為。然而,擬制規定是不能類比適用的,只能適用于有此規定的情形?！矗汗澾x自張明楷《刑法學》