《商業秘密民事司法解釋》第九條適用下的隱憂

一、現狀——“推定”造就“口袋”條款
《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》頒布施行于2020年，第九條規定：“被訴侵權人在生產經營活動中直接使用商業秘密，或者對商業秘密進行修改、改進后使用，或者根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動的，人民法院應當認定屬于反不正當競爭法第九條所稱的使用商業秘密。”
如果說“對商業秘密進行修改、改進后使用”尚有跡可循，至少在證據層面可以通過技術方案演進、路徑承繼等方式加以查明。而“根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動” 在證據層面實際上是難以舉證、難以查明的?；蛟S正是因為這個原因，在該司法解釋頒布后的較長一段時間內并未出現以“根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動”為主要理由的侵權判決。
2024年最高人民法院作出（2023）最高法知民終2036號二審判決，該判決未記載將被告使用的信息與涉案商業秘密比較的證據或結論，而是直接認定構成“根據商業秘密調整、優化、改進有關生產經營活動”。該案一審判決（被維持）中的認定還包括：“……將所接觸和獲取的商業秘密直接用于云某公司的經營，或對商業秘密進行修改、改進后供云某公司在經營中使用。……獲取范某公司的商業秘密后，可將之用于調整、優化、改進……”
上海市高級人民法院發布的2024年上海法院知識產權司法保護新質生產力發展典型案例之四：“消極使用”醫療器械技術信息侵害技術秘密糾紛案”中，法院認為“即便（該案）最終研發成果與涉案技術秘密不構成實質相同，但此種參考能為研發人員帶來研發思路的提示，從而減少調研時間和成本并據此獲得競爭優勢，仍屬于在生產經營活動中使用技術秘密的行為，構成侵犯商業秘密。”
從以上案例可以看出，對于該解釋的司法實踐并沒有糾結于如何證明被告的行為是據商業秘密調整、優化、改進的，而是把它當作了一個兜底的口袋——能夠查明商業秘密是不正當獲取的，但沒查出被告生產經營行為和商業秘密的關系，推定被告是根據商業秘密調整、優化、改進了生產經營活動，直接適用司法解釋。
二、困境——勞動經驗的自證陷阱
哪些技術路線行不通，不同地區的市場用戶偏好，等一系列技術和經營的試錯知識正是勞動者寶貴的經驗所在，也是人類腦力可以正常記憶的范疇。這一類試錯經驗的應用結果就是“調整、優化、改進生產經營活動”。
在司法解釋的認定邏輯下，單獨運用試錯經驗沒問題，如果勞動者還獲取過對應的商業秘密，那就會被認定侵權使用。
更離譜的是即使勞動者沒有運用和商業秘密對應的經驗，也完全可以認定侵權使用。因為對于和商業秘密不同的技術和經營結果，被告是沒有辦法證明這個“不同”是基于商業秘密的調整優化改進，還是不知情下的偶然選擇。
對比反向工程抗辯或自主研發抗辯可以舉證研究的過程，經驗的運用沒有研究過程。因此這個自證陷阱是不可逃脫的—— “根據商業秘密調整、優化、改進生產經營活動”是推定存在的，而被推定者無法自證真實的情況——勞動經驗（尤其是試錯經驗）的運用是自然的、瞬時的、無痕的。

三、后果——對法治與社會的雙重侵蝕
（一）侵權責任邊界過度模糊，損害法律的可預期性
司法解釋中“調整”“優化”“改進”等概念本身就缺乏客觀界限，是否侵權往往依賴法官事后對于行為合理性的判斷和勞動者經驗來源推斷。裁判結論高度依賴自由裁量，導致類案裁判一致性下降，損害法律的可預期性，不利于司法權威的穩定建立。
（二）勞動流動性被壓制，創新活力下降
創新并不是由任何抽象的組織完成的，而是源自一個個具體的勞動者，勞動者既是創新的第一主體，也應當是創新保護中的首要目標。
如果跳槽即意味著高度侵權風險，知識積累本身可能被反向定性為違法來源，那么理性的勞動者只能被動選擇“按兵不動”。導致人才流動趨于停滯，行業壁壘固化，最終削弱整個社會的創新速度與資源配置效率。
四、重構——“合理說明與勞動經驗抗辯”規則
綜上可知，在《商業秘密司法解釋》第九條的適用上，直接推定被告“根據商業秘密調整、優化、改進了生產經營活動”是顯然不合適的。建議適用時要求原告合理說明商業秘密與被告有關成果或經營活動的對應關系，以及被告參考了商業秘密的具體理由；同時允許“勞動經驗抗辯”，即勞動者同樣可以合理說明有關技術或經營活動的決定是基于經驗，且該經驗與勞動者的過往工作經歷能夠對應。
此外，鑒于合理說明并不能達到法律上的充分證明標準，原告是侵權行為的主張者應承擔更多的舉證責任，在雙方說明都具有合理性的情況下應視為“勞動經驗抗辯”成立。
五、結語
商業秘密保護的初衷，是維護公平競爭與創新激勵。一旦把它簡單理解為保護原告，就可能從“保護機制”演變為“壓制機制”，并從客觀上固化既有優勢、提高后來者成本。希望后續的立法和司法活動能夠更為理性、克制地處理《商業秘密民事司法解釋》第九條。
來源：IPRdaily中文網（iprdaily.cn）
作者：樊云濱 江蘇國頌律師事務所