全國法官培訓統編教材：第三節 累犯

累犯制度是我國《刑法》規定的一項重要量刑制度，包括一般累犯與特殊累犯。1997 年《刑法》規定的特殊累犯僅限于前后犯罪行為均屬于危害國家安全罪的情形。《刑法修正案（八）》擴大了特殊累犯范圍，前后犯罪性質由危害國家安全犯罪擴展至恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪。這三類犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以后，任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。本節所論及的 “累犯”，若無特殊說明，均指《刑法》所規定的 “一般累犯”。

一、累犯成立條件

《刑法》第 65 條規定了一般累犯成立的主體條件、主觀條件、時間條件和刑度條件。第 66 條規定了特殊累犯的構成標準，其特殊性體現在兩方面：一是前后犯罪的范圍特定，僅限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪；二是時間條件和刑度條件上，不受累犯成立的時間條件和刑度條件的限制，在刑罰執行完畢或赦免后，任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。

司法實踐中判斷累犯成立與否時，如下相關問題較為模糊，需要討論并明確裁判規則。

（一）不滿 18 周歲的人能否成立特殊累犯

不滿 18 周歲的人犯罪不構成一般累犯，但能否構成特殊累犯？對此，有觀點持肯定意見，認為未成年人不構成累犯是在一般累犯的條款中規定的，不適用于特殊累犯，即未成年人只要實施了危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪，在刑罰執行完畢或赦免后，在任何時候再犯前述任一類罪的，都要以累犯論處。

我們認為，在刑事司法領域，未成年人應屬于寬嚴相濟刑事政策中 “寬緩” 的對象，對犯罪的未成年人應當更好地體現以教育挽救為主的方針，以使他們能更好地接受教育矯正，便于他們以后順利地融入社會。同時，未成年人不構成累犯屬于對未成年人的特別規定，而《刑法》第 65 條和第 66 條分別系一般規定與專門規定的關系，基于未成年人的身心特點，既然不能構成一般累犯，也不應構成特殊累犯。（ 參見王立愛主編：《中華人民共和國刑法 —— 條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社 2021 年版，第 188 頁。）因此，在相關司法解釋等規范性文件出臺之前，沒有必要將未成年人納入特殊累犯的范圍。所以，我們傾向于認為，未成年人犯罪不構成一般累犯，也不構成特殊累犯。

（二）累犯制度中關于 “刑罰執行完畢” 的理解

成立累犯要求后罪是在前罪刑罰執行完畢或赦免以后的5年內發生。那么，“刑罰執行完畢”是指前一判決所判處的所有刑罰執行完畢，還是僅指主刑執行完畢？《刑法》第70條、第71條關于刑罰執行期間發現漏罪、又犯新罪的并罰規則的規定中，用的也均是“刑罰執行完畢”的表述，這和《刑法》第65條一般累犯制度中的 “刑罰執行完畢” 含義是否相同？例如，被告人某某提因犯盜竊罪在主刑執行完畢以后、附加刑（罰金）未執行以前，又在5年以內犯應當判處有期徒刑以上刑罰的盜竊罪，能否認定為累犯？對此存在一定分歧。（ 參見買買提盜竊案 —— 如何理解累犯制度、數罪并罰制度中的 “刑罰執行完畢”（第 119 號案例），載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第 19 輯），法律出版社 2001 年版，第 33-38 頁）

又如，犯罪分子主刑已經執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又犯新罪的，對其是否需要適用《刑法》第71條數罪并罰規則的規定？對此，我們認為，刑法用語的解釋具有相對性，應基于上下文的語境對具體刑法用語予以體系性解釋，使法律之間相互協調。基于累犯的刑度條件僅對主刑有限定即“有期徒刑以上刑罰”，故此，《刑法》第65條一般累犯制度中的 “刑罰執行完畢” 指的是主刑執行完畢。而《刑法》第70條、第71條數罪并罰制度中的“刑罰執行完畢”指的是主刑和附加刑均執行完畢還是僅限于主刑執行完畢？

對此，全國人大常委會法制工作委員會在相關答復性意見中明確指出：《刑法》第71條中的 “刑罰執行完畢以前” 應是指主刑執行完畢以前。如果被告人前罪主刑已經執行完畢，罰金尚未執行完畢的，應當由人民法院繼續執行尚未執行完畢的罰金，不必與新罪判處的罰金數罪并罰（參見《全國人大常委會法制工作委員會關于對被告人在罰金刑執行完畢前又犯新罪的罰金應否與未執行完畢的罰金適用數罪并罰問題的答復意見》（法工辦復〔2017〕2 號）） 。

而最高人民法院的相關司法解釋規定：前罪主刑已執行完畢，在執行附加刑剝奪政治權利期間又犯新罪，如果所犯新罪無須附加剝奪政治權利的，依照《刑法》第71條的規定數罪并罰…… 如果所犯新罪也剝奪政治權利的，依照《刑法》第55條、第57條、第71條的規定并罰。（參見《最高人民法院關于在執行附加刑剝奪政治權利期間犯新罪應如何處理的批復》（法釋〔2009〕10 號）） 言下之意，主刑已執行完畢，附加刑剝奪政治權利未執行完畢的，也屬于 “刑罰執行完畢以前”，即《刑法》第 71 條數罪并罰制度中的“刑罰執行完畢”指的是主刑和附加刑均執行完畢。

我們認為，上述兩個文件關于“刑罰執行完畢”的解釋其實并不沖突，前者針對的是罰金這一即時性刑罰，而后者針對的是剝奪政治權利這一過程性刑罰。

上述兩個文件充分體現了具體問題具體分析的解釋思路，展示了這樣的裁判規則：對于罰金、沒收財產、驅逐出境這三種附加刑而言，因其由執行機關立即執行、可一次性執行完畢，不存在一個持續的行刑過程和狀態，是一種即時性刑罰，判處的主刑執行完畢，再犯新罪或者發現漏罪的，不存在數罪并罰的前提和必要，前罪所附加的罰金、沒收財產、驅逐出境尚未執行完畢的，直接繼續執行即可。但對于剝奪政治權利而言，需要一定的期限作為執行的基本內容，可謂是一種過程性刑罰，判處的主刑執行完畢，再犯新罪或者發現漏罪的，不論是否仍附加判處剝奪政治權利，前罪附加的、尚未執行完畢的剝奪政治權利均需與新罪或漏罪所判刑罰依法進行并罰。故此時對行為人既要考慮是否成立累犯的問題，還要適用數罪并罰規定。

對“刑罰執行完畢”的理解還涉及前罪被假釋情形下的累犯認定問題。前罪（甲罪）假釋考驗期間其又犯新罪（乙罪），但當時未被發現，考驗期滿后的5年內，其又故意犯應當判處有期徒刑的丙罪，在對丙罪偵查時才發現了乙罪。對該情形中被告人在假釋考驗期間、期滿后又犯新罪如何處罰，意見不一致。一種意見是對被告人撤銷假釋，將新罪與前罪的余刑并罰，但不應認定為累犯。另一種意見是既要撤銷假釋、實行并罰，又得認定為累犯，因為被告人的一部分罪行實際上是發生在前罪刑罰事實上已執行完畢之后的。（參見丁某軍強奸、搶劫、盜竊案 —— 在假釋考驗期間直至期滿后連續實施犯罪是否應撤銷假釋并構成累犯（第 202 號案例），載最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（總第 28 輯），法律出版社 2003 年版，第 37-42 頁）

我們認為，此時雖然乙罪是在假釋考驗期滿后被發現的，但依法也應撤銷假釋，將甲罪尚未執行完畢的刑罰與乙罪并罰。進言之，甲罪所判處的刑罰并未實際執行完畢，雖然犯丙罪時其假釋考驗期滿，但假釋考驗期滿就認為原判刑罰已經執行完畢有其前提條件，即在假釋考驗期間，假釋犯須嚴格遵循《刑法》第84條的考察規范和第86條未發現漏罪、未再犯新罪之規定，而此時假釋犯在假釋考驗期間又犯新罪，顯然不符合《刑法》第85條所規定的“認為原判刑罰已經執行完畢”，既然其原判刑罰并未執行完畢，自然也不存在成立累犯的問題。此時對被告人應依法撤銷假釋，并予以數罪并罰。

上述關于累犯成立條件中的前罪“刑罰執行完畢”的理解，體現了實質判斷的立場。類似的判斷準則同樣適用于緩刑犯在考驗期滿后5年內再故意犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪應否認定為累犯的問題。對此現象，因前罪判處的有期徒刑并未實際執行，不具備《刑法》第 65 條規定的“刑罰執行完畢”的要件，故不應認定為累犯，但可作為對新罪確定刑罰的酌定從重情節予以考慮。但若故意犯罪判處有期徒刑并被適用緩刑的，緩刑考驗期內因法定情形而被依法撤銷，執行原判有期徒刑后，再故意犯罪的，則存在成立累犯的問題。因此，對前罪判處的有期徒刑被實際執行，具備“刑罰執行完畢”的條件。

（三）關于5年時間間隔的起算

累犯的司法認定中，5年的起算日是指前罪的服刑最終日還是服刑最終日的次日？從文理的角度看，5年前罪刑罰執行完畢之際開始計算，當然為服刑最終日的次日。但司法實踐中，行刑機關不可能在服刑最終日的次日釋放服刑人員，而是在服刑最終日的當天釋放（如在中午 12 時即予以釋放）。這就帶來一個問題：如果剛剛刑滿釋放的人員于釋放之日當天（如出獄之后回家途中）就實施強奸、搶劫等應判處有期徒刑以上的故意犯罪時，似乎既可以認為是在服刑期間犯罪（因為服刑最終日即刑期最后一天，仍屬于服刑期間），也可以說是在刑罰執行完畢之后犯罪（因為畢竟已經被依法刑滿釋放）。

如果采取前者的立場，則不是累犯而是數罪并罰的問題；如果采取后者的立場，則不存在并罰而屬于累犯且應從重處罰的問題。應當說，此種情形下，雖然從前罪的刑事判決書角度來看，該犯罪分子又犯的罪確實在刑罰執行期間，但此時數罪并罰實際已毫無現實意義 —— 因為此時前罪的余刑僅為數個小時。同時，監獄等行刑機關在服刑最終日釋放服刑人員，依法向其出示、發放的刑滿釋放證（明）當然也具有法律效力，這就表明行為人此時刑罰確實已經執行完畢而刑滿釋放。

另外，行為人剛剛刑滿釋放，又當即實施犯罪行為，足以體現其有極強的人身危險性，更宜以累犯論處。對此情形，最高人民檢察院的相關批復也指出：認定累犯，確定刑罰執行完畢以后“五年以內”的起始日期，應當從刑滿釋放之日起計算。（參見《最高人民檢察院關于認定累犯如何確定刑罰執行完畢以后 “五年以內” 起始日期的批復》（高檢發釋字〔2018〕2 號））

（四）特殊累犯構成中三類犯罪的具體范圍判斷

特殊累犯的構成限于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪。危害國家安全犯罪就是《刑法》分則第一章的犯罪，自無疑問。但恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪之范圍如何界定尚存疑問，它們不同于危害國家安全犯罪，《刑法》中沒有專門章節來規定。罪名中含有 “恐怖” 二字的犯罪是否都屬于特殊累犯中的 “恐怖活動犯罪”？《刑法》中，罪名含有“恐怖” 一詞的，共有3個罪名，即第120條的組織、領導、參加恐怖組織罪，第120條之一的幫助恐怖活動罪和第291條之一第1款的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。組織、領導、參加恐怖組織罪毫無疑問屬于恐怖活動犯罪的范疇，但對于幫助恐怖活動罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是否可以認定為恐怖活動犯罪尚存疑問。

我們認為，在相關司法解釋出臺之前，對此問題還是采取實質合理性的解釋論較為妥當，這兩種犯罪行為一般不具有暴力性，社會危害性明顯低于恐怖活動犯罪本身，被告人的人身危險性也明顯低于組織、實施恐怖活動的犯罪分子，不宜將兩者納入特殊累犯中的“恐怖活動犯罪”的范圍(參見張軍主編：《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社 2011 年版，第72頁)。

同理，基于實質合理性的解釋論原理，某些以制造社會恐怖為目的而實施的故意殺人、爆炸、綁架等犯罪行為，雖然罪名表述并無 “恐怖” 二字，但這些恐怖組織或者其成員實施的故意殺人罪、爆炸罪、綁架罪等，仍具有恐怖活動犯罪的本質特征，也可以認定屬于特殊累犯中的 “恐怖活動犯罪” 之范圍。

至于 “黑社會性質的組織犯罪” 的認定，從文義解釋的角度來看，“黑社會性質的組織犯罪” 不同于 “黑社會性質組織的犯罪”，其強調或側重的是組織、領導、參加黑社會性質組織的犯罪，而不是黑社會性質組織所實施的犯罪。故此，不宜將黑社會性質組織實施的所有犯罪都納入特殊累犯的范圍，所以，特殊累犯中的 “黑社會性質的組織犯罪” 具體罪名應僅包括《刑法》第 294 條的組織、領導、參加黑社會性質組織罪和入境發展黑社會組織罪。

二、累犯制度與其他刑法規則的協調適用

（一）累犯認定與禁止重復評價問題

累犯的判斷，應注意防止對量刑情節重復評價的現象。在累犯成立的刑度條件判斷中，后罪應當判處有期徒刑以上刑罰是指宣告刑而非法定刑，且該初步擬定的宣告刑在確定時應不受有前科這一酌定因素的影響，否則初步擬定的宣告刑本來應判處拘役、管制或單處附加刑，但因有前科而從重處罰結果被判處有期徒刑，而一旦被判處有期徒刑，則又符合累犯的構造，結果成立累犯，再適用《刑法》第65條從重處罰。這種裁判思路顯然對前科（前罪）這一情節進行了兩次從重處罰，違反了同一情節禁止重復評價的量刑規則。故此，有前罪而判斷是否構成累犯時，只有當后罪本身的具體罪行決定了依法應當判處有期徒刑以上刑罰時，才符合累犯條件，進而決定從重處罰的問題。這種情形在后罪屬于情節犯時特別需要注意。

（二）累犯的認定與《刑法》第10條適用的協調

行為人被外國法院判處并執行監禁（有期徒刑）以上刑罰，刑罰執行完畢后回國，法定期限內在我國境內再犯應當判處有期徒刑以上的故意犯罪的，是否存在累犯的問題？

我們認為，這種情形的關鍵在于對外國刑事判決是否采取積極承認的立法態度。根據我國《刑法》第10條的規定，我們對外國刑事裁判采取消極承認主義，即基于國家主權，我國司法機關對外國刑事裁判、刑罰執行是不承認的，外國的刑事判決對我國司法機關沒有任何法律效力；但基于人權保障和人道主義，畢竟因其犯罪行為已經被判過刑且執行了刑罰，在對該犯罪行為根據我國《刑法》重新處理、刑罰裁量的時候，可以免除或者減輕處罰，這就是對外國刑事裁判的消極承認主義。

根據此規則，行為人在國外犯罪被判處刑罰、回國后再犯罪的，不能認定為累犯，否則即是變相承認外國刑事裁判及其刑罰執行之效力，這與《刑法》第10條規定相沖突。當然，對該種現象不作為累犯認定，并非意味著放縱罪犯，因為對此情形，若依法需要追究行為人在國外所犯之罪的刑事責任，則可考慮進行數罪并罰的問題。

（三）數罪并罰情形下的累犯認定

累犯的認定在數罪并罰情形下又有相對的復雜性。

第一，如果被告人在刑滿釋放5年之內同時又犯數罪的，該數罪是否每一罪都可認定為累犯從而從重處罰？即從重處罰是對每一個罪單獨從重，還是并罰后的整體從重？

對此，我們認為，累犯既是對犯罪人而言，更是對具體所犯之罪而言，既然數罪中每一個罪都獨立地符合累犯的構造，而數罪并罰案件中，數個罪均有其宣告刑，數個宣告刑再根據并罰規則，整合為一個執行刑，而宣告刑是在基準刑的基礎上，充分考慮所有法定量刑情節、酌定量刑情節之后確定的。故此，每個罪的宣告刑都要考慮累犯的量刑效果，即每個罪都可能依據累犯而從重處罰。

當然，有意見認為該司法處理存在同一前科情形而被數次重復評價的現象。我們認為，這種情形并未違背同一情節禁止重復評價的原理，因為數罪中的每一個罪均符合累犯的構造，表明行為人在故意犯每一個應當被判處有期徒刑以上刑罰之罪行時，均不同程度地再現了其主觀惡性和人身危險性，而所犯的具體之罪均應體現該從重處罰的因素。對此若采取否定說，即認為僅認定一個累犯、一次從重處罰，那么數罪中認定哪一個成立累犯則是一個難以確定的問題，不僅認定任何一個均不具有充足的說服力，而且也不能在確定執行刑時再考慮累犯等法定量刑情節的適用問題，只有將符合累犯條件的數罪均認定為累犯，才可較為妥當地解決這一難題。

第二，前案屬數罪并罰且既有故意犯罪也有過失犯罪，并罰后執行刑為有期徒刑以上刑罰的，刑罰執行完畢后能否存在累犯的前提？

例如，王某因交通肇事罪和盜竊罪于1999年4月22日（1998年8月23日先行羈押）被法院分別判處有期徒刑四年六個月和五年，合并執行九年，服刑期間兩次被減刑共二十個月，2005年12月22日刑滿釋放。2009年11月29日因涉嫌故意傷害罪被刑事拘留。本案審理中的主要爭議點在于王某的故意傷害罪是否成立累犯。

我們認為，累犯構成的前提條件是前一故意犯罪所判有期徒刑以上的刑罰執行完畢的5年之內故意犯新罪，即本案中能否認定2009年11月29日王某所犯的故意傷害罪是在此前所判盜竊罪刑罰執行完畢后的5年內？而本案中無法明確盜竊罪所判處的五年有期徒刑何時執行、何時執行完畢，因為2005 年12月22日刑滿釋放是兩罪并罰又減刑的結果。王某的盜竊罪被判處五年有期徒刑，原本最遲于2004年4月22日刑滿釋放（暫不論羈押折抵問題），但此時卻因交通肇事罪這一過失犯罪同時被處罰導致于2005年年底才刑滿釋放，若以該時間作為盜竊罪刑罰執行完畢節點，這毫無疑問擴大了成立累犯的概率，是對行為人不利的（參見袁登明：《刑罰適用疑難問題精解》，人民法院出版社 2012 年版，第 141 頁）。

所以，就上述案件，我們傾向于認為，不宜認定王某的故意傷害罪為累犯。對于類似案件，分析能否成立累犯時，既要考慮到前案所執行的刑罰有故意犯罪之刑，也要兼顧存在過失犯罪之刑的因素，因此，不妨以故意犯罪所判處的刑罰期限為參照，分析累犯成立與否的問題。如上述案件中，若其故意傷害罪是在2008年8月22日之前所犯，則應認定成立累犯更為合理（考慮此前盜竊罪羈押相抵刑期等因素）。

三、準確把握毒品再犯與累犯的關系

（一）如何準確認定毒品再犯

2023 年 6 月最高人民法院出臺的《昆明會議紀要》指出：根據《刑法》規定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑的被告人，無論是在刑罰執行完畢或者赦免后，還是在緩刑、假釋、暫予監外執行期間或者緩刑考驗期滿后，又犯《刑法》分則第六章第七節規定之罪的，均應認定為毒品再犯。對于上述在前罪緩刑、假釋或者暫予監外執行期間又犯罪的被告人，應當對其所犯新的毒品犯罪依法從重處罰后，再與前罪依法并罰。對此，我們認為：

第一，毒品再犯并非累犯的一種特殊情形，《刑法》分則規定的毒品再犯與《刑法》總則所規定的累犯是既有聯系又有區別的一種量刑情節，毒品再犯完全突破了累犯構成的時間條件、刑度（刑種）條件，因毒品犯罪被判過刑后又犯毒品犯罪的，即使不符合累犯的構造、不能依照累犯從重處罰，也要依照《刑法》分則的特殊規定從重處罰。所以將毒品再犯視為累犯的一種是錯誤的，不符合關于毒品再犯的立法精神和對毒品犯罪從嚴懲處的刑事政策。

第二，毒品犯罪“被判過刑”不限于該刑罰已經執行完畢，否則不符合文義解釋規則，人為地限制了毒品再犯的成立范圍。在目前沒有任何相關立法解釋、司法解釋的情形下，“被判過刑”只能解釋為“被法院依法判處了刑罰處罰”，該“刑罰”既包括主刑也包括附加刑，該“刑罰”是何種類型刑罰、刑期如何、是否執行完畢均沒有限定；如果需要進一步解釋的話，只能作出這樣的限定解釋 —— 該“刑罰” 應該是生效判決所判處的 “刑罰”，換言之，毒品犯罪一審判決之后，上訴抗訴期間或者二審期間，被告人又犯毒品犯罪的，此時不能認定為毒品再犯，因為前罪所判處的刑罰依法尚未生效，不能稱之為 “被判過刑”。

第三，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪依法適用緩刑的，緩刑考驗期內又犯毒品犯罪，依法撤銷緩刑并認定后罪屬于毒品再犯而從重處罰并不違反重復評價原則。撤銷緩刑必然要數罪并罰，但這是由于行為人在緩刑期間又犯新罪，違反《刑法》第77條關于緩刑考察的基本規定，不論前后罪是否為毒品犯罪均應如此處理。對新犯的毒品犯罪認定為毒品再犯是由于行為人前罪為走私等5種毒品犯罪行為而后罪仍為毒品犯罪，基于較強的人身危險性和毒品犯罪從嚴懲罰的刑事政策，從而認定后罪為毒品再犯，并未違反同一情節重復評價的量刑原則。如果對后罪不認定為毒品再犯，則無從體現對毒品犯罪從嚴懲處的刑事政策，反而有違罪責刑相適應原則。

（二）毒品再犯與累犯的關系如何協調

《昆明會議紀要》認為：對于同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用《刑法》關于累犯和毒品再犯的條款。對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的，量刑時不得重復從重處罰。對于因不同犯罪前科分別構成累犯和毒品再犯的，從重處罰幅度一般應大于上述情形。對于因不同現行犯罪分別構成累犯和毒品再犯的，應當對其所犯各罪分別予以從重處罰。

需要注意的是，既然同時引用《刑法》第65條一般累犯和第356條毒品犯罪的再犯的條款從重處罰，是否意味著兩次從重處罰從而違背“同一情節禁止重復評價”的原理？答案是否定的，雖然同時引用兩個從重處罰的條款，并不意味著有兩個從重處罰的法定情節“同時引用”的裁判規則，主要是為了解決對于符合累犯的毒品再犯，在從重處罰之后，有無適用緩刑、假釋的可能。因此，出于罪責刑相適應原則，認定累犯和毒品再犯關系的基本規則是：毒品再犯若同時符合累犯條件，在對其依法從重處罰之后，對該毒品犯罪不能適用緩刑、假釋；毒品再犯若不符合累犯條件，則直接適用《刑法》第 356 條的規定，予以從重處罰，但依法存在適用緩刑或者假釋的可能。當然，基于毒品再犯的人身危險性及再犯可能性，對其適用緩刑，應當從嚴掌握。

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