最高法最新觀點：實體企業賣票可不定非法出售增值稅專用發票罪

作者：稅法王如僧律師，原則上只辦稅案，非稅勿擾。

根據最高法院在全國法官培訓統編教材中的觀點總結：

第1種情形，開票方與受票方密謀了，受票方構成虛開增值稅專用發票罪的，雙方構成共同犯罪，開票方是明知他人騙抵稅款而為其提供幫助，定虛開增值稅專用發票罪。

第2種情形，開票方與受票方密謀了，受票方構成逃稅罪的，開票方不構成非法出售增值稅專用發票罪，也不構成虛開增值稅專用發票罪。

全國法官培訓統編教材指出：

“非法出售增值稅專用發票，是指行為人將增值稅專用發票當作商品予以販賣，其危害性不僅在于破壞增值稅專用發票管理秩序，更主要的是使被出售的發票所承載的稅款處于被騙抵的危險下，不具有該種危險的不能以該罪論處，從《刑法》第207條對該罪配置的法定刑可見，立法者認為其具有與虛開增值稅專用發票罪相當的社會危害性。”

如果開票方是實體企業，全國法官培訓統編教材改變立場了，開票方的行為性質一定程度上受到受票方行為性質的限制了，不再認為非法出售增值稅專用發票罪是行為犯了，而是認為是危險犯了。

同時，這里的危險是指稅款被騙的危險，不是稅款被逃避繳納的危險。

因為騙抵這個詞，是針對虛開增值稅專用發票罪而言的，只有騙稅的行為才會用到騙抵這個詞。

為什么是騙抵的危險呢？

全國法官培訓統編教材認為非法出售增值稅專用發票罪的法定刑與虛開增值稅專用發票罪相當，所以社會危害性也應該相當，所以這里的危險應該是騙抵的危險。

在密謀+受票方是用于逃稅的情況下，開具出去的增值稅專用發票不具有騙抵稅款的危險，所以開票方不構成非法出售增值稅專用發票罪（但是，這個優惠只適用于實體企業，空殼公司不在考慮范圍之內）。

那能否定虛開增值稅專用發票罪呢？

根據全國法官培訓統編教材的觀點：

1.開票方構成虛開增值稅專用發票罪的前提是受票方的行為構成虛開增值稅專用發票罪+密謀了，現在受票方是定逃稅了，開票方自然不構成虛開增值稅專用發票罪。

2.這種情況下，開票方的獲利不是騙抵稅款，而是開票費，所以開票方沒有騙抵稅款的目的，不應該單獨定虛開增值稅專用發票罪。

那開票方的行為怎么定性呢？

根據共同犯罪的原理，對于這種情形，開票方為他人逃稅提供了犯罪工具，提供了幫助，無疑構成逃稅罪，說不定還可以定個從犯。

另外，對開票行為進行單獨分析的話，開票方可能還構成虛開發票罪。

最高法的全國法官培訓統編教材認為：

1.從概念上來說，增值稅專用發票也屬于發票，在日常口語中，虛開增值稅專用發票也屬于虛開發票。

2.《刑法》第205條之一規定了虛開發票罪，似乎明確了本罪虛開的對象，是增值稅專用發票，用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票之外的發票。

3.區分虛開增值稅專用發票罪與虛開發票罪的關鍵區分，似乎應該是虛開的對象。

4.對于不以騙抵稅款為目的，虛開增值稅專用發票的行為，從文義解釋的角度看，不符合虛開發票罪的構成要件。但是從論理解釋角度看，對這種虛開行為，按照虛開發票罪定罪處罰，“具有一定的實質合理性，也有助于虛開發票犯罪的罪刑體系的整體協調”。

從上面的論述看，對于這個問題，全國法官培訓統編教材的態度如下：

1.定虛開發票罪的話，似乎不符合文義解釋，注意全國法官培訓統編教材用的是“似乎”這個詞，似乎的話，也就是說，可能不符合文義解釋，也可能符合文義解釋。

2.定虛開發票罪的話，“具有一定的合理性”，說明符合論理解釋；“有助于虛開發票犯罪的罪刑體系的整體協調”，說明符合體系解釋。

3.這說明全國法官培訓統編教材至少不反對定虛開發票罪，那么這種情況下的開票方，要么是定逃稅罪，要么手段行為構成虛開發票罪，目的行為構成逃稅罪，擇一重處。

第3種情形，開票方與受票方沒有密謀，受票方構成虛開增值稅專用發票罪的，開票方是定非法增值稅專用發票罪。因為這時候開具出去的發票，明顯具有騙抵稅款的危險。

第4種情形，開票方與受票方沒有密謀，受票方構成逃稅罪的，開票方的行為如何定性呢？

1.開票方與受票方不是共同犯罪，開票方肯定不能與受票方一起定逃稅罪。

2.開票方不是為了騙抵稅款，而是為了開票費，估計也不能定虛開增值稅專用發票罪。

3.根據第3種情形，將開票方的行為定性為虛開發票罪的話，似乎不符合文義解釋，但是符合論理解釋以及體系解釋，最高法不反對定虛開發票罪。

4.那開票方的行為能不能定非法出售增值稅專用發票罪呢，就看開具出去的增值稅專用發票罪是否具有騙抵稅款的危險了，客觀上用于逃稅了，不代表沒有騙抵稅款的危險，譬如受票方本來打算用來騙抵稅款的，臨時改變用途，用來逃稅了。

另外，全國法官培訓統編教材說到：“對于實體企業偶爾應客戶要求為之虛開發票，收取對價的行為，不宜以本罪論處。”

按照這個觀點，實體企業為了維護客戶關系，應客戶要求，超額開票，收取開票費了，客戶沒有用于騙稅，而是用于逃稅的，可以不定非法出售增值稅專用發票罪。