鄧學(xué)平｜基礎(chǔ)事實真實不構(gòu)成虛假訴訟罪，人多罪輕不構(gòu)成犯罪集團

按：一起被控虛假訴訟案，檢方起訴了23名被告人和253起事實，另有800余人牽涉本案。檢方指控被告人系犯罪集團首要分子。指控核心事實是，被告人和借款人合謀，以借款為名通過法院執(zhí)行程序套取住房公積金。此案涉及面較廣，法律定性爭議極大。現(xiàn)將辯護詞中有關(guān)法律適用的部分（包括虛假訴訟罪的認(rèn)定、犯罪集團的認(rèn)定、主從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)等）簡化處理后予以公開發(fā)布。

Y市人民法院：

拋開程序和證據(jù)問題，即便檢方指控的事實成立，被告人的行為也不構(gòu)成虛假訴訟罪，更不構(gòu)成犯罪集團。

一、法律是公開的行為指引，涉案行為是利用了法律的漏洞而非違反了法律的明文規(guī)定。虛假訴訟罪

1.涉案行為并未直接違法

根據(jù)最高法2013年7月31日出具的“（2013）執(zhí)他字第14號函”對安徽高院的批復(fù)，在保障被執(zhí)行人依法享有的基本生活及居住條件的情況下，執(zhí)行法院可以對被執(zhí)行人公積金賬戶內(nèi)的存儲余額強制執(zhí)行。該批復(fù)系對所有人的行為指引，即自己住房公積金賬戶內(nèi)的存儲余額可以用于償債，可以通過訴訟的方式利用公積金。涉案行為的本質(zhì)是利用了法律規(guī)定的漏洞，而非違反了法律的明文規(guī)定。涉案行為不具有違法性，根據(jù)三階層理論可直接阻卻犯罪。

2.涉案行為未侵犯他人財產(chǎn)權(quán)

《住房公積金管理條例》第三條規(guī)定：“職工個人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工個人所有”。也即，住房公積金本質(zhì)上系個人財產(chǎn)，用途最終歸于個人，只不過由政府代為保管。特別是民營企業(yè)中的員工公積金，繳納主體為公司和員工，跟國家財政沒有關(guān)系，純屬私人財產(chǎn)。即便是政府公職人員，公積金由財政撥付，但公積金一旦發(fā)放仍然歸個人使用。公訴人稱給國家造成經(jīng)濟損失不成立。本案中，相關(guān)行為均系公積金持有人自愿實施，法院執(zhí)行到的公積金扣除兩家公司手續(xù)費后全部支付給了公積金持有人，并未侵犯相關(guān)人員的財產(chǎn)權(quán)益。

3.涉案行為沒有妨害司法秩序

虛假訴訟罪侵犯的法益是復(fù)合法益，通常包括他人的財產(chǎn)權(quán)益和司法秩序，而本案的行為并未侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)益，也沒有妨害司法秩序。因為Y市法院明知整個商業(yè)模式，仍積極參與、積極配合，所有的執(zhí)行案件都沒有違背法院的意志。Y市法院及其工作人員沒有受到欺騙或蒙蔽。涉案行為最多只是妨害了公積金管理秩序，給予行政處罰即可。

4.涉案合同不屬于虛假合同，最多只是無效合同

合同由當(dāng)事人雙方簽字，后面也得到了履行，并非虛假合同。控方所謂的虛假合同是指真實目的并非借款，而是套取公積金。這種說法在法律上不能成立。

一方面，大量的證人證言均證明，之所以要提取公積金是因為自己缺錢。因此，通過借款提取公積金和通過提取公積金進行還款，兩者本是一體兩面，根本無法分清。對于行為人而言，拿到錢才是根本目的。就拿到錢這一根本目的而言，合同不能說是虛假的，畢竟行為人通過簽訂借款合同確實能夠拿到錢。

另一方面，法律和道德的區(qū)別之一就在于行使權(quán)利不宜過份追究其實際目的或內(nèi)在動機。否則，誅心論、陰謀論大行其道，法律秩序?qū)o法形成。就行使權(quán)利而言，基本的規(guī)則便是對照法律規(guī)定，判斷其有權(quán)或無權(quán)實施某項行為，而非追究為什么要行使某項權(quán)利或為什么要實施某項行為。如果以目的不單純?yōu)橛蓪贤鎮(zhèn)芜M行判定，則大量的合同都將會被判定為虛假合同，大量的民事行為都將面臨合法性、有效性爭議。檢方這種認(rèn)定虛假合同的方法違背了法秩序統(tǒng)一原理，也違背了絕大多數(shù)人的法律常識。

總之，虛假訴訟罪打擊的是無中生有型的捏造。案由不真實或意圖不真實，但基礎(chǔ)事實真實，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的通說認(rèn)為不宜按照虛假訴訟罪進行處理。

二、退一萬步，即便法院認(rèn)定涉案行為構(gòu)成虛假訴訟罪，本案也不構(gòu)成犯罪集團，被告人更不構(gòu)成犯罪集團的主犯

1.本案是普通的共同犯罪，認(rèn)定犯罪集團屬于人為拔高，完全錯誤

（1）刑法第二十六條沒有對犯罪集團作出定義。結(jié)合刑法條文和司法解釋，特別是結(jié)合最高法《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的若干意見》第三十條的規(guī)定，有必要對犯罪集團做體系化解釋和謙抑化解釋。司法實踐中，犯罪集團應(yīng)當(dāng)僅適用于恐怖組織犯罪、邪教組織犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪和走私、詐騙、販毒等嚴(yán)重刑事犯罪。

（2）1984年最高法最高檢公安部《關(guān)于當(dāng)前辦理集團犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》第一條：“不要把3人以上共同犯罪，但罪行較輕、危害較小的案件當(dāng)作犯罪團伙，進而當(dāng)作“犯罪集團”來嚴(yán)厲打擊。《解答》第二條：“犯罪集團一般應(yīng)具備下列基本特征：（2）經(jīng)常糾集一起進行一種或數(shù)種嚴(yán)重的刑事犯罪活動。（5）不論作案次數(shù)多少，對社會造成的危害或其具有的危險性都很嚴(yán)重”。本案不涉及暴力，即便罪名成立，最高刑期也僅為七年有期徒刑，不屬于嚴(yán)重的刑事犯罪，不符合犯罪集團的基本特征。

（3）本案不符合犯罪集團所要求的組織特征。雖然公訴人發(fā)問時每次都問“說說公司的組織架構(gòu)”，但幾乎所有的當(dāng)事人都一臉茫然，公訴人每次都需要把問題具體化為“說說每個人都干啥的”。可見公訴人所稱的“組織架構(gòu)”根本不存在，只有每個人的職責(zé)分工。本案中所有被告人之間并沒有明晰的權(quán)力架構(gòu)和等級分工，公司也沒有完善的規(guī)章制度、組織規(guī)約，偶爾開會也只是處理非常具體的業(yè)務(wù)事項。公司高度扁平化，除了L，其他人地位相差不多。

（4）如果貴院強行認(rèn)定犯罪集團，我們在此要求有關(guān)部門一并追究犯罪集團保護傘及其刑事責(zé)任。

2.即便認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪，最多也只構(gòu)成共同犯罪的從犯而非犯罪集團的主犯

（1）就商業(yè)模式而言，本案的核心行為是設(shè)計商業(yè)模式、確保法院執(zhí)行和吸引客戶，其他行為都可以歸結(jié)為后勤服務(wù)或事務(wù)性幫助。涉案行為核心中的核心、關(guān)鍵中的關(guān)鍵，乃是法院執(zhí)行局的執(zhí)行行為。沒有法院執(zhí)行局的配合和執(zhí)行，商業(yè)模式設(shè)計得再好都只是一場空。但是截至目前，辯護人沒聽到有法院相關(guān)人員因此被追究刑責(zé)的消息。

（2）被告人從事的都是事務(wù)性工作，實施的都是幫助行為。檢方指控被告人管理財務(wù)，本質(zhì)上是一種語言濫用。所謂管理財務(wù)，實際上是按照L的指示負(fù)責(zé)具體操作打款、轉(zhuǎn)款和收款，本質(zhì)上都只是經(jīng)辦而非管理。任何一個公司都有財務(wù)和出納，按照檢方邏輯都是“負(fù)責(zé)財務(wù)管理”。一些口供中“負(fù)責(zé)”的實際含義是從事，不含對人或財務(wù)的處置。

除了個別被告人當(dāng)庭稱被告人給他安排過工作外，絕大多數(shù)被告人都稱被告人沒有管理過他。至于所謂的安排工作，本質(zhì)上不過是一種時間和人員上的協(xié)調(diào)，被告人并不能決定工作的內(nèi)容。所有員工的工作內(nèi)容都是由L決定。

（3）橫向?qū)Ρ瓤梢姡桓嫒说淖饔玫陀诒景复蟛糠制渌桓嫒恕ｋx開了業(yè)務(wù)員，被告人沒有存在的必要；離開了被告人，業(yè)務(wù)員的工作仍能正常開展。檢方的邏輯是，誰跟L關(guān)系近誰的作用大。這種邏輯是基于身份指控而不是基于行為指控。法律的公正性恰恰要求忽略行為人的身份，而僅僅針對他的行為進行評價。

綜上：涉案行為不構(gòu)成虛假訴訟罪，不屬于犯罪集團。即便貴院堅持定罪，因被告人不設(shè)計商業(yè)模式、不發(fā)展客戶、不參與公證和申請強制執(zhí)行，對指控的虛假訴訟而言沒有實行行為，只有幫助和輔助行為，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為從犯。