劉艷紅：實質法益侵害下借名投標與非價格串標行為的無罪認定

以下文章來源于ZUEL法商研究，作者劉艷紅

劉艷紅

（中國政法大學刑事司法學院教授）

目次

一、問題的提出

二、串通投標罪應確立實質法益侵害審查標準

三、實質法益侵害下借名投標行為的無罪認定

四、實質法益侵害下非價格串標行為的無罪認定

五、結 語

摘 要司法實踐中對于借名投標與非價格串標行為是否構成串通投標罪并未達成共識，導致“同案不同判”現象頻發，引起法律責任體系的混亂。以市場交易秩序等為代表的形式法益會導致串通投標罪法益審查的形式化，從而混淆罪與非罪之間的界限。通過法益還原論將串通投標罪的法益還原至招標人和投標人的利益，并據此建立起實質法益侵害審查標準，可形成“有罪不一定罰”的刑法謙抑模式。借名投標行為不符合串通投標罪中“串通”的要求，且從實質法益侵害上看，借名投標行為并未損害招標人和投標人的利益，理應作無罪處理。從招標投標制度的評估方法來看，價格是其核心組成要素，“串通價格+情節嚴重”是構成串通投標罪的必備條件，非價格串標行為因欠缺實質法益侵害而無法構成犯罪。

關鍵詞串通投標罪 借名投標 非價格串標 實質法益理論 實質出罪

一、問題的提出

招標投標制度是我國社會主義市場經濟體系的重要組成部分，對于公有制經濟和非公有制經濟均具有巨大的促進作用。以《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）和《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）為基礎，并結合《中華人民共和國建筑法》《水利工程建設項目招標投標管理規定》《評標委員會和評標方法暫行規定》《工程建設項目施工招標投標辦法》《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》《工程建設項目貨物招標投標辦法》《經營性公路建設項目投資人招標投標管理規定》等單行法律和部門規章，我國招標投標法律制度已基本完備，在規范招標投標活動、優化資源配置和預防懲治腐敗等方面發揮了重要作用。然而，串通投標行為（包括不同投標人之間的串通、招標人與投標人之間的串通）始終是我國招標投標制度發展過程中的“頑疾”。據統計，2025年1月至3月，中國政府采購網共發布“政府采購嚴重違法失信行為信息記錄”500條。其中，主要的兩大類嚴重違法失信行為分別是與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通（265條，占比約53%），以及提供虛假材料謀取中標、成交（164條，占比約32.8%）。此外，中標或成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同的嚴重違法失信行為有64條（占比約12.8%），其他嚴重違法失信行為有7條（占比約1.4%）。對此，《招標投標法實施條例》第39—41條累計規定了15種串通投標行為和2個兜底性條款，并通過第67條將特定串通投標行為進一步規定在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第223條串通投標罪等個罪規范中，從而形成梯度化的法律責任配置。這種梯度化的法律責任原本劃定了不同部門法的治理邊界，但司法實踐中串通投標罪的認定卻習慣性地混淆行政不法與刑事不法的界限，導致串通投標行為在有罪與無罪之間反復徘徊，“同案不同判”現象頻發。

以借名投標行為為例，在“程某勝等串通投標案”中，程某勝先后在武漢市農業科學技術研究院通過與工程負責人協商的方式，承接并施工建設了該院水生蔬菜資源圃整體建設項目中的相關工程。因上述項目未經招投標程序，無法結算工程款，故程某勝為了后期順利結算工程款，與陳某甲商議后，決定借用5家具有市政施工資質的公司“圍標”。后程某勝又安排自己公司員工陳某丁、余某甲、段某某、陳某甲等4人假借上述5家公司委托人身份共同參與“圍標”。2013年12月31日，湖北強某建設工程有限公司取得該投標項目。程某勝以湖北強某建設工程有限公司的名義與武漢市農業科學技術研究院簽訂合同并順利結算工程款。法院認為，程某勝伙同他人相互串通投標報價，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成串通投標罪。而在“章某某串通投標案”中，陸某某私下聯系被不起訴人章某某要求承包某土方工程，并安排顧某某入場負責泥漿運輸工作。2019年7月，章某某將項目的土方和泥漿工程底價透露給陸某某，暗示陸某某找3家公司競標。2019年8月2日，陸某某安排人員作為上述3家公司的聯系人至現場進行投標，最終陸某某掛靠的某建設有限公司成功中標。對于本案，檢察院最終作出不起訴處理決定。這種對借名投標行為的非罪化處理趨勢在“周某文串通投標案”中體現得更為明顯。法院認為，“參與投標的主體只有大坤公司、黎某公司、創高公司，而黎某公司、創高公司遞交投標文件的目的并非參與投標競爭，無法認定后者為投標人，兩家公司也未就利益受損提出任何主張。被告人周某文及大坤公司也無阻礙其余公司遞交投標文件從而排擠競爭的行為。海斯公司亦承認系以邀請招標的方式主動邀請三家公司參與投標，現無證據證明被告人周某文及大坤公司損害了海斯公司自由意志，限制其選擇邀標對象”，并最終宣告周某文無罪。

再以非價格串標行為為例，在“劉某芬等串通投標案”中，劉某芬作為時任市政工程管理處處長，對贛州市中心城區亮化工程全面負責。2017年5月，中標單位深圳億和光創股份有限公司法定代表人邱某員向劉某芬提出想做贛州市中心城區亮化工程燈光秀設備采購項目，后劉某芬安排彭某平交代江西省機電招標有限公司負責人高某正與邱某員、劉某勇對接好招標文件中的技術參數、設置對邱某員等人有利的評分辦法，同時劉某芬讓邱某員預先訂購了進口的“巴可”品牌的投影機設備用于中標后使用。在招標開始后，邱某員、劉某勇等人組織了深圳市千百輝照明科技工程有限公司等參與“圍標”。2017年8月29日，深圳市千百輝照明科技工程有限公司順利中標燈光秀項目。法院認為，其行為已構成串通投標罪。而在“王某甲串通投標案”中，王某甲作為廣元市商貿有限公司法定代表人，獲悉廣元市醫院擬采購電子與智能化設備項目后，經中間人介紹結識廣元網絡公司業務經理馬某某。因該醫院意向合作方為廣元網絡公司，且該公司無法直接提供設備及軟件，故經該公司班子討論，同意由王某甲的公司作為項目供貨商。此后，王某甲與馬某某商議，由王某甲提供具有傾向性的招標設備技術參數及評分辦法，并安排其他公司陪標，以保障廣元網絡公司中標。2016年12月30日，項目招標公告發布后，王某甲借用廣元市商貿有限公司、廣元電子有限公司等多家公司資質參與串通“圍標”。2017年1月24日，廣元網絡公司順利中標該項目。對于本案，檢察院最終作出不起訴處理決定。誠然，檢察院以相對不起訴的方式避免行為人承擔刑事責任并非認為其不構成犯罪，但基于招投標雙方的利益衡量而對其作出不起訴決定。

這兩類案件產生罪與非罪爭議的根源在于，借名投標、非價格串標的確屬于前置法上的不法行為，但行政不法究竟何時達到刑事不法，二者之間的界限在哪里，缺乏有效的標準予以辨別。毫無疑問，僅從形式上區分借名投標、非價格串標行為的行刑界限，并不能得出罪與非罪的正確結論。司法實踐中對于借名投標、非價格串標行為是否構成串通投標罪并未達成有效共識，司法機關對特定串通投標案件缺乏相應的科學審查標準以致引發法律責任體系的混亂。這種混亂狀況表明，串通投標罪已出現處罰擴張趨勢，刑事處罰的擴張威脅刑法的人權保障目標，對此亟須建構相應的出罪審查標準。

二、串通投標罪應確立實質法益侵害審查標準

“法治首先是規則之治，即保證形式合法性，更重要的是良法之治，即保證實質正義性。中國式法治現代化轉型追求的是實質法治理念，發展目標是邁向良法善治新境界。”依據實質的犯罪論體系，刑法處罰的是達到值得科處刑罰的法益侵害行為。因此，當某一串通投標行為表面上符合串通投標罪的構成要件時，還須以實質法益侵害標準來判斷其是否值得處罰，以此將犯罪圈維持在合理范圍內。

（一）串通投標罪法益侵害審查的形式化弊端

串通投標罪位于我國刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪第八節擾亂市場秩序罪之下，正因如此，該罪的保護法益被普遍認為是某種秩序。通說認為，串通投標罪保護的是“公平競爭的市場交易秩序”。另有學者在此基礎上強調“投資參與機會”或將市場交易秩序具體化為“招投標市場秩序”。以市場交易秩序等為代表的秩序法益所確立的串通投標罪法益侵害審查標準，僅具有表面上的修飾作用，導致法益侵害審查的形式化并且堵塞出罪渠道。

首先，以市場交易秩序等為代表的秩序法益并不具備充分的正當性基礎。持形式的法益概念論者認為，現行刑法諸條文規定的某種利益即法益，其后于刑法而存在，因而無法對刑事立法產生任何指導作用，甚至成為一種完全空心的概念而對刑事司法欠缺犯罪成立的限制作用；持實質的法益概念論者主張，應當依據憲法來確定現行刑法中不同犯罪保護的法益為何，其先于刑法而存在，兼具立法批判機能與司法解釋機能。“作為狀態說結成果實的法益概念內涵的形式的·實證主義的把握與作為利益說結成果實的實質的·社會學的把握之間的對立……意味著各論者的法益論的政治性傾向乃至刑法觀的對立。”實質的犯罪論適用實質的法益概念，以形式的法益概念否定法益的價值并不合理。一方面，刑罰的范圍被框定于憲法預設的架構之內，而《刑法》第2條明確將保護法益作為刑法的任務，這樣法益概念便與憲法產生了關聯。“法益的價值就在于其使自由成為可能的這一機能”，其在承載自由保護內核的同時，先于刑法而存在，并以憲法價值確立其正當性而擺脫恣意，據此指導刑事立法和司法的展開。這一先后邏輯關系有助于實現刑事立法的科學性，而不是相反。另一方面，在否定實質的法益概念后，相關論者并未提出較之于實質法益論更具有優勢的適用方案。如妥當性、必要性和均衡性組成的經典比例原則中的“目的”填充和“目的”與“手段”的關聯衡量，均須更加實質的法益概念予以指導。“比例原則與法益保護原則并不是包容關系，也不是對立關系與中立關系；從基本內容來看，比例原則并沒有超出法益保護原則。”由此可見，“意思刑法所指的犯罪，本質上是民主的生活條件，在這個意義上是指‘利益’以及‘財’侵害，這樣的真理決不會從其視野中消失”。以市場交易秩序等為代表的秩序法益明顯與犯罪的法益侵害判斷要求不相符合。市場交易秩序等自始是從非個人的角度出發所設定的法益，實質上是“為保障一些與具體個人的人身法益、財產法益等無直接關聯的抽象法益”，其不僅與個人自我發展、自我實現缺乏必要的關聯性，而且可能在一些情形中基于整體的利益衡量而壓縮個人自我發展、自我實現的活動空間。這種整體利益衡量的結果就是擴大了串通投標罪的犯罪圈，將原本實質上無罪的行為認定為有罪，從而虛置法益的司法解釋機能。

其次，以市場交易秩序等為代表的秩序法益不能有效區分行政不法與刑事不法。從刑法謙抑性的角度看，經濟問題應訴諸經濟手段予以解決，避免刑法淪為“社會管理法”。以市場交易秩序等為代表的秩序法益蘊含著公民對秩序的天然偏好，這種傾向深深植根于人類的精神和思維結構之中。“人們在生活安排方面對連續性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規則的傾向之間是存在著聯系的……遵循規則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩定性。”市場交易秩序等在日常生活中具有舉足輕重的地位，但由哪個部門法進行維護則應根據不同部門法的分工來決定。《招標投標法》第1條規定：“為了規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法。”從本質上講，《招標投標法》的立法目的“主要是規范依法必須招標的工程建設項目，其重心是規范招標投標活動。”這是由前置法的定位所決定的，其核心價值是秩序和效率。如此一來，如果串通投標罪的保護法益被確定為以市場交易秩序等為代表的秩序法益，那么至少在法益層面上行政不法與刑事不法已可以等同視之。更重要的是，即便串通投標罪的罪狀中存在“情節嚴重”的犯罪成立限制要件，但在法益區分功能缺失的情況下，對作為客觀構成要件的“情節嚴重”也極難作出出罪評價。“對于違反國家規定的行為來說，由于這類規定保護的不是已經存在的財富，而是僅僅用于支持維護公共秩序和福利任務的法規，所以應當作為在道德上無色彩的不服從行為，也就是單純的違反秩序行為，僅僅使用非刑事懲罰的手段加以制裁。”毫無疑問，保護市場交易秩序等不能彰顯串通投標罪區別于前置法的本質特征。

最后，以市場交易秩序等為代表的秩序法益虛化串通投標罪的結果要素，并推動其犯罪類型的抽象化。我國刑法分則罪名通常在客觀層面上包括行為不法與結果不法兩大部分內容，但除了舉動犯等特殊犯罪類型不要求結果不法的存在。從實質法益侵害維度觀察，行為不法的法益侵害程度弱于結果不法，但行為不法具有犯罪的定型性意義，其在出罪功能上具有與結果不法的等同價值。行為不法與規范效力相對應，市場交易秩序等只不過是對規范效力的維護。否則，行為不法與結果不法的界限將不復存在。將市場交易秩序等作為串通投標罪的保護法益，意味著只能判斷行為人的串通投標行為是否在表面上違反罪狀規定，而無法更進一步地判斷是否因“情節嚴重”而應當被科處刑罰。換言之，以市場交易秩序等為代表的秩序法益僅存在形式入罪功能而缺乏實質出罪價值。誠然，司法機關具有某種積極維護秩序穩定的職責，這種單一的形式入罪構造實際上是一種“有罪預判”，其雖然暢通了行刑正向銜接的渠道，但是忽視了行刑反向銜接的制度機能，從而導致串通投標罪的犯罪圈無序擴張。同時，市場交易秩序等秩序法益是一種抽象法益，雖然行為人的串通投標行為可以證明其違反市場交易秩序等，但是無法判斷串通投標行為究竟對市場交易秩序造成了多大程度的損害。宏觀上的市場交易秩序是制度性概念，行為人的偶發串通投標行為只是特定情形的產物，無法撼動作為制度性概念的市場交易秩序等法益。基于此種特性，理論上只能訴諸累積犯予以解釋，這使得串通投標罪的犯罪類型在抽象化上達到極致。累積犯是比抽象危險犯更加抽象的犯罪類型。后者對特定法益尚存在某種抽象危險，即“行為人侵害了對法益的（無憂慮地）自由支配所必要的安全條件”，雖然比較抽象，但是至少因法益的關聯性而具備限縮適用的可能性；而前者直接脫離與特定法益的關聯性，甚至直接違反罪責自負原則。

（二）串通投標罪法益侵害審查的實質化優勢

“鑒于行政犯對保護法益的損害主要是對秩序的違反，且大多要通過考察前置法的目的來確定保護法益，所以在反向銜接過程中更要注意對實質法益的解讀與保護。”串通投標罪屬于典型的行政犯，雖然其罪狀中并未明確以違反國家有關規定作為構成犯罪的基本條件，但是行政違法性仍作為不成文的構成要件要素出現，并影響串通投標罪的認定。以市場交易秩序等為代表的秩序法益使得法益侵害的審查趨于形式化，無法有效區分行政不法與刑事不法、行為不法與結果不法，導致司法實踐中面對表面上看似違反招標投標制度規定的行為，卻無法判定其是否構成犯罪。在此基礎上，必須確立實質法益侵害審查標準以糾正串通投標罪的入罪泛化現象。實質的法益侵害審查標準根植于法益概念的內核之中。法益是用以維護個人自我發展、自我實現的基本條件，因而其內核與個人的核心利益相關聯。串通投標罪的罪狀明確規定，只有“損害招標人或者其他投標人利益”并且達到“情節嚴重”程度或者“損害國家、集體、公民的合法利益”，才構成犯罪。所謂“國家、集體和公民的合法利益”，實際上最終被還原為招標人或投標人的利益，只不過招標人有時代表公權機關，有時代表民營企業等，因而與不同利益主體稱謂相關聯。從中可以看出，串通投標罪自始就未將市場交易秩序等作為其處罰根據的核心審查標準。

將串通投標罪的保護法益設定為招標人或投標人利益，并以之作為是否值得科處刑罰的實質審查標準是“法益一元論”的當然結果。“法益一元論”和“法益二元論”均以維護個人自我發展、自我實現為目標，但對集體法益的承認限度存在差異。持“法益一元論”的學者認為，國家不存在自我目的，唯一能成為自我目的主體的只能是個人。在此前提下，集體法益得到有限度的承認，即“為了保護個人法益而被功能化的媒介”，且應當具備推導關系和階層關系。“法益一元論”之提出契合20世紀實質法治國時代人性尊嚴至上的自由與民主特征，并強調刑法的謙抑屬性，即國家僅能出于個人防衛危險之必要而進行最低程度的干預。進入21世紀后，隨著社會生活快速發展與各類新型風險不斷涌現，人類開始進入風險社會。風險社會影響著國家任務的具體分配，相應的法治國模式亦迅速向社會國模式轉變，此時國家不僅要保障個人自我實現的基本條件，還要進一步承擔起積極促進的角色。國家任務決定刑法目的，新時代對刑法的集體法益保護提出新要求。于是，越來越多學者提出“法益二元論”，并認為集體法益與個人法益之間不存在隸屬關系，集體法益也具有獨立的自我目的。兩種法益論真正的爭議焦點在于集體法益的承認限度和獨立性問題，并集中體現為推導關系和階層關系的存在與否之爭。事實上，與個人法益之間的關聯性是法益存續的根基，“法益二元論”并不合理。“法益是自由的值得保護的維度……這里既有歸屬于個人的個人法益，也有環境、道路交通安全等超個人法益。即使是公共法益，歸根結底也是服務于個人的，比如那些依賴于完好環境的人。”《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”內容龐雜，其中“侵犯公共法益的不少犯罪，應當確定為對個人法益的犯罪”，而串通投標罪正是其中的典型罪名。具體而言，其一，諸如市場交易秩序等只是個案中串通投標罪法益侵害判斷的附屬品。行為人違反招標投標相關法律法規只是構成串通投標罪的前提條件，市場交易秩序等僅在確認行為的規范違反性意義上發揮作用，處于市場交易秩序等法益背后的是招標人和投標人的利益這一實體法益。此時，通過借助招標人和投標人利益這一實質法益侵害的判斷對象，即可有效判斷行為人的串通投標行為是否可罰。換言之，招標人和投標人利益有利于實現出入罪的合理判斷，實現對“情節嚴重”的實質分析，進而排除一些輕微不法即未（嚴重）侵害招標人或投標人利益的行為。當然，這并不意味著市場交易秩序等與招標人和投標人利益之間屬于阻擋層與背后層關系。阻擋層與背后層的雙層法益構造，實際上是將原本不屬于或者不必屬于串通投標罪保護法益的市場交易秩序等作為手段性的阻擋層法益，以期保護作為目的性的背后層法益。既然阻擋層法益并無司法解釋機能，并具有天然的入罪傾向，且其實質功能可被“違反國家有關規定”這一不成文的構成要件要素替代，就沒有理由特意設置單獨一層法益。其二，從法益還原的角度看，市場交易秩序等雖然可經過多重概念轉換而取得與個人實體利益的關聯性，即“公共財產”的普遍利用可能性，但是這并不代表“法益一元論”還原標準的模糊性。一方面，一些無法還原到個人核心利益的行政犯屬于無法益犯，批判論者預設所有犯罪類型均可涵攝于“法益一元論”還原標準之下，其實是否定無法益犯的存在。如果某一特定罪名的目的僅在于維護單純的行政管理秩序，那么其便存在法益性的欠缺。以此種本身欠缺法益的犯罪作為批判“法益一元論”還原標準的理由并不恰當。另一方面，“法益一元論”不會消解法益對于不同犯罪類型、法定刑輕重的區分功能，亦不違反我國刑法分則對于不同犯罪類型的章節劃分。法益還原后的不同犯罪類型指向個人實體利益，這種利益具有多樣性，其在大類別上包括人身法益和財產法益，其下可細分為若干不同類型的法益，且與不同犯罪性質相結合，足以實現罪刑均衡。同時，我國刑法分則章節劃分在行政犯領域內可等同于對規范違反性的劃分，這種劃分標準仍具有分類意義。

總之，以市場交易秩序等為代表的秩序法益既不具備充足的憲法正當性，又無法有效區分行政不法與刑事不法，并在虛化串通投標罪結果要素的基礎上令其淪為累積犯。基于此，通過法益還原論將串通投標罪的法益還原至招標人和投標人的利益，并據此建立起實質法益侵害審查標準，既符合串通投標罪的罪狀表述，又可形成“有罪不一定罰”的謙抑審查模式。以招標人和投標人的利益為核心，可對借名投標行為和非價格串標行為的實質可罰性予以科學判斷，進而將部分串通投標行為排除在犯罪圈之外。

三、實質法益侵害下借名投標行為的無罪認定

有學者認為可依據對招標投標活動的參與程度和對中標的實質影響等因素，將借名投標行為區分為被動參與型與共謀實施型兩種情形。前者是指，案涉投標人已經在事實上先行施工或提供商品、服務，而招標人為確保項目建設的合規性并基于順利結算工程款等原因而協商發起招標程序，最終由案涉投標人配合實施；后者是指，案涉招標人與投標人之間基于共謀而刻意規避正常的招標投標流程，以實現不法目的。毫無疑問，前者事出有因，存在無罪的可能性；后者則屬刻意為之，損害了其他投標人的利益，在司法實踐中存在統一的定罪認知。例如，在“袁某斌、馮某平串通投標案”中，2018年1月23日，西藏正鑫達工程咨詢有限公司發布招標公告，公告明確了投標公司的資格條件。馮某平作為項目招標負責人未按照招標公告的資格條件審查投標，在西藏袁某斌商貿有限責任公司無糧食收購許可證、無自有倉儲設施、無行賄檔案查詢證明的情況下通過審核參與投標，收取被告人袁某斌好處費，并幫助其借用的拉薩粟海商貿有限公司制作標書。2018年2月23日，西藏正鑫達工程咨詢有限公司發布中標通知書，中標單位為西藏袁某斌商貿有限公司。本案中，袁某斌作為投標人、馮某平作為招標人，二人相互串通使得不符合招標條件的袁某斌中標，既損害了其他投標人的利益，又損害了預設的招標人的利益，因而構成串通投標罪并不存在疑問。因此，本文討論的借名投標行為僅限于前一情形。

（一）借名投標不是串通投標的表現形式

串通投標罪首先要求不同投標人之間串通或招標人與投標人之間串通，因而是否存在“串通”是構成串通投標罪的前提條件。當前通說持肯定論，認為借名投標是串通投標的表現形式。“‘串通’的實質就是數個投標人通過謀劃，形成了統一的意志，形式上的數個投標人成為事實上的一個投標人，限制或者失去了招標投標的競爭性……刑法所應關注的是數個投標人之間是否存在‘串通’而使招投標失去競爭性，而不在于數個投標人是否被一人控制或者如何控制。”毫無疑問，這是刑法穿透式認定的體現。“在刑事審判中，穿透式的實質認定就其功能而言，既可以是出罪，也可以是入罪。或者說，一個行為是否符合形式的構成要件，規范目的的實質判斷也是重要的。”這種觀點并不合理。

首先，對“串通”進行實質穿透式認定是違反罪刑法定原則的體現。刑法中的文義解釋是遵守罪刑法定原則的基本解釋方法，而目的解釋始終蘊含突破罪刑法定原則的基因。數字經濟時代，目的解釋雖然在理論上不等同于擴大解釋或入罪解釋，但是在具體適用過程中基本上與之相關聯。在目的解釋法益保護的需求下，解釋者頻繁以法益侵害的嚴重性為理由賦予刑法條文以靈活性，其雖然依據客觀事實解釋，但是在論證和結論得出的過程中無疑會體現其自身的主觀價值判斷。“解釋的實質容許范圍與實質的正當性（處罰的必要性）成正比，與和法律條文的通常語義之間的距離成反比。”再加之國民預測可能性等限定邊界概念的模糊性，越具有主觀上值得處罰性的行為越容易被包括在串通投標罪可能的文義射程內，而將借名投標解釋為“串通”即是典型表現。“考慮到一人控制幾家公司投標比與他人的串通更為嚴重，舉輕以明重，以認定為宜。”這一邏輯是借名投標入罪的主要理由，這正是目的解釋的入罪面向。根據文義解釋，串通是指至少兩個人之間相互勾結以謀取不法利益或實現不法目的。根據2022年4月6日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第68條的規定，投標人相互串通投標報價，或者投標人與招標人串通投標且達到罪量要求的才應予立案追訴。顯然，“相互”串通至少是兩人以上的串通，最高司法機關亦不認為需對借名投標行為進行穿透式認定。從前置法上看，《中華人民共和國民法典》第154條規定：“行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效”。惡意串通，“首先是指當事人之間存在意思聯絡或溝通，都希望通過實施某種行為而損害他人的合法權益”。毫無疑問，民法也未將事實上的一個當事人控制其他人的情形解釋為串通，此時更不宜進行刑法上的擴張解釋。

其次，對“串通”進行實質穿透式認定是混淆前置法與刑法規范的體現。根據《招標投標法實施條例》第40條前兩項的規定，不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制，或不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜的，視為投標人相互串通投標。“視為”是法律擬制的體現，而法律擬制是立法者在創設相關招標投標制度時“有意識地將兩個不同的事實構成等同，以期待取得預期的法律后果”。換言之，《招標投標法實施條例》第40條規定的若干情形原本不屬于串通投標現象，只不過立法者將其直接規定為串通投標行為，因而具有強行法特征。基于此，需要討論的是前置法上擬制條款所涵攝的情形是否可被包含于串通投標罪的“串通投標”之中。《招標投標法實施條例》設置第40條這一擬制條款，旨在有效打擊串通投標行為，因而將具備某種客觀外在特征的行為直接認定為串通投標行為。然而，“實踐中確有由于投標人之間曾就類似工程有過聯合投標經歷導致投標文件的技術方案異常一致的情況，可以由評標委員會通過澄清、說明機制予以排除……‘視為’的結論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會；評標結束后投標人可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監督部門作出認定”。換言之，《招標投標法實施條例》第40條中規定的任意一項在司法個案中均可能間雜著一些實質上不屬于串通投標的行為。原本串通投標罪即未將《招標投標法實施條例》第39條規定的串通投標情形全部納入刑事處罰的范圍，試圖以此種方式突出刑法的謙抑性和兜底性，但由于“有些串通投標行為具備嚴重的社會危害性，因此，我國刑法規定了本罪”。在“有些”的選擇過程中，各部門法協同治理格局得以維持。基于此，如果將《招標投標法實施條例》第40條這一法律擬制條款直接作為串通投標罪的解釋標準，那么容易將無罪行為認定為有罪。基于相同的邏輯，《招標投標法實施條例》第40條前兩項規定也不能成為對“串通”進行實質穿透式認定的理由，因為該觀點反而是混淆了前置法與刑法的體現。更重要的是，《招標投標法實施條例》第44條第2款規定，“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”。這一條款旨在強調“投標人超過三個的，招標投標才有競爭性。因有意向投標的投標人本身就比較少而不足三家，開標前因投標人臨時放棄投標、未按時投標、投標文件未按規定密封等原因造成投標被拒絕使得實際投標人不足三家的，不具備開標條件”。倘若按照實質穿透式認定的邏輯，此時可以把借名投標情形下的投標人穿透式認定為只存在1個投標人。那么，借名投標行為也就因違反《招標投標法實施條例》第44條第2款的規定而應當重新開標。行為人借名投標行為只不過是對招投標程序的干擾行為，屬于行政違法行為，不必受到刑事處罰。

在投標活動中都必須有兩個以上的投標人實質參與投標工作，如此才能稱之為“串通”。如果招投標活動中，行為人雖然借用了其他公司名義，但是所有的投標工作都是由行為人一個人安排的，那么這種借名投標在文義上并不能被解釋為“串通”，因為自己和自己是無法“串通”的。這一結論在司法實踐中亦得到廣泛認可。例如，在“李某某、張某某串通投標案”中，檢察院認為，被不起訴人李某某、張某某為中標土地整治項目，利用自己的三個公司進行投標，三家公司的投標書均系同一人制作，并且李某某、張某某告知標書制作人三家公司的投標價比攔標價略低即可。由于三家投標項目的投標保證金均由二人繳納，因此無論哪一家公司中標，實際中標人均是李某某或者張某某。但李某某、張某某的行為不應被認定為串通投標，其行為不構成犯罪。

（二）借名投標行為因缺乏實質法益侵害而應當作無罪處理

以“舉輕以明重”作為借名投標入罪的觀點并不成立。借名投標行為欠缺實質法益侵害，其既不滿足串通投標罪的形式要件，也不滿足該罪的實質要件。如果認為對“串通”的解釋可能因立場不同而不容易得到支持，那么從實質法益侵害角度進行無罪的論證，無疑具有定分止爭的效果。依據招標人和投標人的利益這一串通投標罪的實質法益侵害審查標準，借名投標行為應作無罪處理。具體而言，對于什么是串通投標罪中的“串通”行為，其屬于構成要件的解釋內容，對不符合個罪構成要件的行為，當然不能認定為構成該罪，這屬于在階層犯罪論的意義上進行的出罪解釋。但對于相應的行為應當如何解釋認定，有時會存在構成要件的解釋爭議，這主要是由解釋者對行為要件的不同理解所致。法益具有影響構成要件解釋的現實功能，而在實質出罪的立場下，實質法益侵害的審查標準自然也是傾向于出罪解釋的。對此，一方面是借名投標的行為不符合串通投標罪的行為要件，另一方面是借名投標的行為也并未對該罪規范所保護的實質法益內容造成侵害，其并不具有刑法意義上的實質違法性。

以司法實踐中的案件為例，在“蔣某某、林某某串通投標案”中，2011年3月，被告人蔣某某、林某某、饒某某作為實際投資人，在湖北美爾雅房地產開發有限公司（以下簡稱美房公司）開發的項目施工圖沒有完成審查也沒有辦理施工許可證的情況下進場施工。2011年11月，為了結算工程款和辦理施工許可證等手續，雙方決定互相配合按照招投標的程序操作，由美房公司報請黃石市城建委批準對該項目邀請招標，并委托湖北恒信偉業工程咨詢有限公司代理招投標。2011年12月，美房公司總經理助理要求他們借用三家以上公司資質參與投標，并承諾確保中標。最終，他們以福建省浦口建筑工程有限公司的名義中標。法院認為，被告人沒有進行工程招投標即進場施工本已違法，事后為了結算工程款和辦理相關證件而補辦招投標手續，其前后行為絕不是所謂“過場式”的招投標活動，而是受刑法嚴格規制的工程招投標行為。被告人擾亂投標市場秩序，應構成串通投標罪。而在“于某1、楊某1串通投標案”中，2018年3月，時任哈爾濱電力實業集團黨組書記、董事長李某1指使哈爾濱市電力實業集團工程管理部主任賈某偉與時任某招標有限公司副總經理于某、騰勝公司實際控制人周某聯系，為已經施工完畢但沒有依法進行招投標的電力工程后補招投標手續。于某指派被告人楊某1，周某指派騰勝公司資料員被告人于某1，配合賈某的安排串通投標。賈某負責提供后補招投標項目清單，并幫助尋找“圍標”企業。法院認為被告人于某1、楊某1受他人指使，幫助他人串通投標，事后補辦招投標手續40件，損害了國家對招投標領域的管理秩序，其行為已構成串通投標罪。

上述兩個案件具有相似性，即均在項目工程事實上已經實施乃至實施完畢的情況下，為完成形式上的合規而補辦招標投標手續。從實質法益侵害性上看，這兩個案件均無法構成犯罪，法院的裁判結論值得商榷。串通投標罪的實質法益侵害需從招標人和投標人利益出發進行綜合判斷，若并無一方利益損失，則不應認定為犯罪。一方面，行為人借名投標行為符合招標人利益，或沒有損害招標人利益。行為人的借名投標行為是征得招標人同意或雙方協商后實施的行為，甚至在某些情況下是應招標人要求而實施的行為。同時，行為人在前期施工過程中并不存在偷工減料、使用不合格材料等工程質量問題，因而其事實上也沒有侵害招標人利益。另一方面，行為人借名投標行為沒有損害其他投標人利益。行為人“借名”的公司沒有真正的投標意向，只是基于事前協商一致而出借公司資質“陪標”罷了。這一理由亦得到司法實踐的認可。例如，在“譚某新等串通投標案”中，法院認為，行為人“是否構成串通投標罪，關鍵看其行為是否存在損害其他競標人、招標方以及國家或集體利益。其他兩家投標公司均未制作標書，也未到招標會現場進行投標，依現有證據可知其未有投標意向，系陪標，故不存在損害其他投標人利益之說”。如果此類案件的當事人被予以刑事處罰，那么反而不符合招標人和投標人利益，甚至可能損害其他工程施工人員、項目參與人員的利益。

上述法院之所以作出有罪裁判，是因為其堅持形式法益侵害判斷。法院在其論述中有明顯的標準設定，其均提及“投標市場秩序”“招投標領域管理秩序”，這其實忽略了串通投標罪的罪量要件，是用前置法上的違法性取代刑事違法性的表現。既然違反前置法上招標投標程序的“過場式”招投標活動已經值得刑法嚴懲而不必過問其他個案具體情形，那么刑法便不必成為一門單獨的部門法，而只是某種前置法的“附庸”。當然，并非所有司法機關均只對法益侵害不當地進行形式審查。在前述“程某勝等串通投標案”中，法院以程某勝伙同他人相互串通投標報價為由將其認定為串通投標罪。而在“陳某甲串通投標案”中，檢察院基于實質法益侵害判斷而對其作出不起訴決定。檢察院認為，本案串通投標的目的在于順利結算工程款，在招標之前中標方已經承接整個工程，并且已完成大部分工程，其行為沒有造成嚴重后果，社會危害性相對較小；該項目部分工程系民生工程，程某勝在施工過程中嚴格按照合同約定完成項目建設，可以從輕處罰。陳某甲作為“程某勝等串通投標案”中的參與人員，其所起的作用并不弱。究其根源，檢察院最終作出不起訴決定系基于實質法益侵害的判斷，只不過在絕對不訴與相對不訴之間，其仍較為謹慎地選擇了相對不訴，不失為司法機關推進串通投標罪法益侵害審查實質化的重要探索。

總之，借名投標行為不符合串通投標罪中“串通”的要求，將其解釋為串通投標行為不僅違反罪刑法定原則，還將混淆前置法與刑法規范的界限。即便形式上解釋“串通”無法得出無爭議的結論，但從實質法益侵害審查的角度看，借名投標行為并未損害招標人和投標人的利益，理應作出無罪處理。

四、實質法益侵害下非價格串標行為的無罪認定

2025年5月21日，最高人民法院、國家發展和改革委員會聯合發布依法懲治串通投標及其關聯犯罪典型案例，要求建立實質違法性判斷標準，依法準確認定犯罪性質，以應對紛繁復雜的串通投標犯罪案件。但是，這種實質違法性判斷并沒有被用于出罪，反而以實質解釋予以積極入罪，此次發布的典型案例均為入罪案例且開篇即強調“有效懲處犯罪、維護市場秩序”。此種立場延續了積極的犯罪打擊策略，從而使得串通投標罪的處罰范圍進一步擴張。例如，在“李某瓊受賄、串通投標案”中，李某瓊系湖南省新寧縣某醫院院長。2016年8月，周某斌向李某瓊推銷核磁共振設備，并承諾給其好處。李某瓊遂讓周某斌找三家公司參加“圍標”，并根據周某斌提供的核磁共振設備各項參數，安排招投標代理公司制定招投標公告。2017年2月，周某斌利用其實際控制的上海某醫療器械有限公司及其他兩家企業參與“圍標”，最終上海某醫療器械有限公司中標。事后，周某斌向李某瓊支付35萬元。法院認為，李某瓊在政府采購招投標過程中，與投標人共謀，通過設定特殊設備參數的方式串通投標，損害國家利益，情節嚴重，其行為構成串通投標罪。這種非價格串標行為以典型案例的方式予以犯罪化，似乎已經起到定分止爭的作用，但事實上并非如此，對此類行為仍不應按照串通投標罪處理。

（一）價格要素是招標投標行為的核心特征

根據2013年3月11日國家發展和改革委員會等多部門聯合修訂的《評標委員會和評標方法暫行規定》第29條的規定，評標方法包括經評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規規定的其他評標方法。在評標實務中，經評審的最低投標價法通常用于通用技術標準或招標人對技術等因素沒有特殊要求的項目招標過程中。這一方法的前提是，投標人需滿足招標人設定的技術標準和其他實質要求，投標報價低的投標人獲得招標項目，如果投標報價相等，那么由招標人自行選擇。綜合評估法一般用于招標人對招標項目的技術等因素有特殊要求的情形，如大型復雜工程或其他不宜使用經評審的最低投標價法的項目。綜合評估法中的判斷因素主要包括價格因素、性能技術因素（包括性能因素、技術先進因素、匹配因素、可靠性因素）、性能價格比因素、信用因素（包括質量因素、售后服務、信譽承諾、業績因素）。除經評審的最低投標價法和綜合評估法外，還有諸如性價比法等不同的評標方法。毫無疑問，經評審的最低投標價法和性價比法等評標方法，均以價格作為招標投標行為的核心特征。而綜合評估法雖然突出綜合性，但是價格因素仍是其中最重要的因素。“評標委員會根據項目實際情況和需要，將施工組織設計、項目管理機構、投標報價及其他評分因素分配一定的權重或分值及區間。例如100分為滿分，可以考慮施工組織設計分值為25分，項目管理機構為10分，投標報價為60分，其他評分因素為5分。”這種分值結構的安排，足以表明價格因素在項目評估過程中的主導地位。因此，“對招標人而言，招投標本質上就是一種能夠充分實現節省資金的定價機制。在招投標程序中，多個投標人通過以價格競爭為主要手段的競爭，為了獲得唯一的中標機會，招投標機制實現了買賣雙方平等的一般市場地位向招標人買方市場地位的轉換，招標人在市場競爭中獲得了優勢地位，最終可以擇優選擇合理低價的交易對象。”這種對招標投標制度核心因素的認知，亦為其他國家所采納。例如，日本學者根岸哲等人曾指出，“投標，是通過競標者之間的競爭來決定預定中標人和中標價格等的制度，但是，競標者事先決定了預定中標者和最低投標價格（除了明示的決定之外，還包括暗地的勾通和形成共同的意思）的串通投標，則是喪失了投標制度本質的行為，是違反禁止壟斷法的行為”。顯然，“根據日本反壟斷法立法及學術界的認識，串通投標大多數情況下與串通招投標項目的價格有關……對投標價格進行串通是最簡單、最有效的串通方法。所以，在大多數情況下，串通投標體現為經營者在投標價格上進行串通，對中標價格共同控制。串通投標本質上屬于價格協議行為”。由此可見，雖然招標投標過程中也會涉及諸如技術參數、質量標準等內容，但是投標人參與招標投標已經意味著其滿足招標人設定的預期標準，剩下的主要內容是性價比上的較量。擔憂將價格作為招標投標的核心特征而忽略其他因素，實際上忽視了投標人會達到其他標準的現實情況。

（二）非價格串標行為因缺乏實質法益侵害而應當作無罪處理

《刑法》第223條第1款強調“投標人相互串通投標報價”是構成串通投標罪的前提條件。換言之，只有串通投標的是“報價”才有可能構成串通投標罪。但是，串通投標罪的第2款僅要求“投標人與招標人串通投標”，而未對投標人與招標人串通的內容進行限定，這為理論上的擴張解釋和實踐中的擴張適用提供了契機。例如，有學者認為，行為人無論是相互串通投標報價，還是串通相關技術參數等其他招標的實質性內容，都具有相同嚴重程度的法益侵害性，都侵害了招標投標競爭秩序，因此都應構成犯罪。這意味著，應對“投標報價”進行擴張解釋，“即投標人為響應招標，通過投標文件等所報出或出示的可能影響中標結果的實質性事項或條件所具有的價值或作用，而不僅僅是限于投標人向招標人出示的愿意付出的交易商品或完成工作等的價位或價格”。還有學者認為：“招投標的目標最主要的不在于‘物美價廉’，而在‘物美價優’，即用合理的價格招到滿足需求的優質標的物。這意味著，以價格高低為決定中標的主要因素背離了招投標的初衷。”毫無疑問，對《刑法》第223條第1款進行所謂的擴張解釋，實際上是類推解釋，明顯超出了罪狀文義射程，違反了罪刑法定原則，是以“解釋”之名行“立法”之實。因此，投標人之間相互串通的只能是投標報價，而不能是所謂其他的實質性內容。《刑法》第223條第2款雖然因罪狀表達的差異而存在納入其他實質性內容的空間，但刑法中的串通投標罪，僅限于圍繞價格進行串標的行為，非價格串標的行為因缺乏實質法益侵害而不構成本罪的打擊對象。

一方面，《招標投標法實施條例》規定了15種串通投標行為和2個兜底性條款，串通投標罪只是選擇了其中部分串通投標行為予以刑事處罰。既然價格要素是招標投標行為的核心特征，基于刑法的保障法屬性，選擇對招標投標最重要因素的侵害行為進行制裁就是理所當然。換言之，只有對招標投標過程中的價格進行串通的行為，在與罪量要件相結合的基礎上，才具備實質可罰性。亦即，非價格串標行為不是犯罪行為。正因如此，《刑法》第223條第1款明確將價格作為串通投標罪的入罪條件。而該條第2款雖然并未明確規定串通的內容，但是從前置法與刑法的關系、該條第1款與第2款的關系中仍可推導出其將價格作為入罪的條件。對招標投標最重要因素的侵害行為與罪量要件相結合才可質變為刑事犯罪，如果削弱價格要素的重要性，以技術參數等其他所謂的實質性內容予以替換，那么這種質變效果便不會發生。就后者而言，《刑法》第223條第1款將串通內容限定為價格，第2款便不可能擴張至其他因素。原因在于，從投標人之間的串通到投標人與招標人之間的串通，這種主體的變動沒有增加法益侵害性。如果從利益損害的實質法益侵害性出發，投標人之間的串通既損害其他投標人的利益，也損害招標人的利益，而招標人與投標人之間的串通僅損害其他投標人的利益，因而《刑法》第223條第2款的法益侵害性弱于第1款。在此情況下，《刑法》第223條第2款便更不可能降低串通內容的要求，否則第1款和第2款就會出現罪刑失衡。有學者認為，《刑法》第223條第2款的規定“不限于對投標報價的串通，還包括就報價以外的其他事項進行串通。由于這種行為的法益侵害重于前一種行為，故其成立犯罪不以情節嚴重為要件”。但是，《刑法》第223條第1款也可包括對報價以外的其他實質性內容進行串通，只不過這種因素的串通不是入罪的關鍵。這樣一來，《刑法》第223條第2款在內容上就沒有特殊性，甚至在主體的變換之間還削弱了實質法益侵害性。基于此種邏輯，《刑法》第223條第2款亦應以“情節嚴重”作為犯罪成立的條件，并且核心串通內容仍然只能是價格（當然也不排斥同時串通除價格外的其他因素）。2022年4月6日，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第68條在對串通投標罪設定入罪條件時沒有刻意區分《刑法》第223條第1款與第2款，這亦可證明上述結論的合理性。

另一方面，全國人大常委會法制工作委員會編著的法律釋義已對串通投標罪的打擊對象進行了限定，即投標人之間的私下串通，“事先根據招標底價確定投標報價、中標價格，而不是在公平競爭的條件下確定中標價格，從而破壞招標公正的行為”。換言之，串通投標罪中的串通投標行為被限定于價格串標。非價格串標行為因串通的不是招標投標項目中的核心部分，其對投標人的利益損害較低、影響較小，故不具備實質可罰性。司法實踐中關于將串通投標行為限定于價格串標的做法也已形成確定的裁判規則，即使有串通投標行為但沒有價格串標的，也不構成刑法所規制的串通投標行為。例如，在“胡某甲串通投標案”中，檢察院認為，被不起訴人胡某甲身為黃石某工程有限公司原法定代表人，雖然在工程招投標過程中組織實施了邀約其他公司串通投標的行為，但是其不具有通過串通投標報價損害招標人或其他投標人以及國家、集體、公民合法利益的主觀故意，客觀上也沒有造成社會危害后果，因此其行為不構成串通投標罪。而在“楊某1、孫某等串通投標案”中，辯護人意見更加直接地說明了非價格串標行為的不可罰性。2020年4月，被告人楊某1作為捷聯克萊門特商貿（上海）有限公司河南辦事處區域經理，為謀取尉氏縣新能源有限公司供暖設備項目中標，向時任該公司總經理的被告人孫某提出在招標技術上偏向克萊門特產品的請求，并承諾給予利益。楊某1安排張某向孫某提供克萊門特產品性能技術參數材料。孫某將與該參數高度接近的內容提供給招標代理公司，編入項目采購設備招標文件中。2020年7月，楊某1分別借用兩公司名義參與投標，其中安排張某依照克萊門特產品技術參數編寫河南捷聯科技有限公司投標文件，并安排陪標。8月24日項目開標，上述兩家公司入圍中標。經比對，招標文件與河南捷聯科技有限公司投標文件中采購設備技術參數存在大量相近或相同內容，楊某1借此串通投標而取得設備采購項目。辯護人認為，本案競價期間楊某提供設備的報價最低，質量標準最高，侵害的社會法益極低，楊某1的犯罪情節顯著輕微，沒有給甲方以及其他投標人造成任何損失。本案中被告人涉嫌串通的招標技術參數，在招投標中作用不大。這一論證理由雖然未被法院采納，但是事實上揭示出非價格串標行為與價格串標行為在實質法益侵害性上存在顯著差異。因此，本案正確的處理應當是對案涉非價格串標行為作出無罪判決。

總之，雖然最高司法機關以典型案例的形式來明確處罰非價格串標行為，但是這并不意味著其結論一定合理。從招標投標制度的評估方法上分析可知，價格要素是串通投標行為的核心特征，其他要素只能居于次要地位。基于前置法與刑法、《刑法》第223條第1款與第2款的協調性，“串通價格+情節嚴重”是構成串通投標罪的必備要素，非價格串標行為因欠缺實質法益侵害性而不應作為犯罪處理。

五、結 語

推進串通投標行為刑事治理的科學性與有效性的統一，必須堅持“法律的內在良善性與外在執行力相統一，法律的制度優勢與黨政的治理優勢相結合，依法治理與系統治理、綜合治理、源頭治理相輔相成，自治、法治、德治相融合。”單純依賴刑罰擴張而增強治理效能的做法，對于規范招標投標行為并無助益，反而有損法律的公平正義和刑法的人權保障機能。以借名投標和非價格串標行為為分析對象，能夠較為全面地總結并展示實質法益侵害理論在串通投標罪中的適用價值，并對司法實踐中的錯誤做法予以糾偏。在部門法功能的合理調整過程中，串通投標行為的部門法梯度配置格局得以形成，前置不法與刑事不法各自的邊界得以厘清，這些都有助于促進招標投標治理能力的進一步提升。（注：編輯時隱去了注釋）

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