公司機會契約調整機制的法律解釋與司法控制

作者：席月民、譚逍遙，內容來自《商業經濟與管理》。

作者：席月民，中國社會科學院法學研究所研究員；譚逍遙，中國人民大學法學院博士研究生。

摘要：《公司法》第183條為公司機會契約調整機制提供了法律依據，但缺乏判斷章程中相關條款效力的標準。傳統公司機會規則存在減損商業效率、信息披露激勵不足的實踐缺陷，其在不完備合同視角下也不應是調整公司機會利益的唯一機制。公司機會規則應為缺省性規范，允許當事人圍繞公司機會進行事前定價，以適應復雜商業環境，但需構建嚴密的控制標準以供法院事后審查。實體標準上，公司機會契約調整應滿足“特定性”要求。程序標準上，需區分內外部信義義務人。對外部信義義務人的契約調整適用章程制定、修改的一般規則，對內部信義義務人則適用資本一致決。公司機會契約調整不免除信息披露義務，內部信義義務人利用特定商業機會仍需經公司事后同意。

關鍵詞：公司機會；契約調整機制；公司自治；信義義務人；忠實義務

問題的提出

數字經濟時代，資本、資產、數據等是公司經營發展的基礎，商業機會則可能事關公司成長發展乃至生死存亡。為維護公司法人的核心利益，公司機會規則禁止董事、監事、高級管理人員等（以下簡稱信義義務人）利用職權篡奪公司機會，除非其向公司披露該機會并獲得公司批準。在公司機會規則發展進程中，美國特拉華州扮演了重要角色。就公司機會的認定而言，特拉華州貢獻了在世界范圍內具有重要影響的經營范圍標準和四要素標準，但這兩套標準都存在一定的不可預測性。一方面，法院在一些案件中將經營范圍限定于公司當前開展的業務，在其他案件中卻可能將其擴展至公司未來可能會進入的業務領域或者進行其他寬泛解釋。另一方面，四要素標準進一步增加了公司機會認定的不確定性，無法為信義義務人提供明確行為指引。為應對此種不確定性，美國商業實踐中開始出現以契約方式免除違反公司機會規則法律責任的做法，但被法院明確禁止。20世紀末，隨著PE、VC的興起，信義義務人兼任現象日益顯著，公司機會規則的模糊性嚴重影響了投資積極性和企業融資，美國特拉華州議會在2000年的公司法修正案中認可了公司通過注冊證書或董事會放棄特定商業機會行為的效力，這改變了過去三星案所確立的對公司機會規則進行契約化調整的絕對禁止立場。此后，美國華盛頓州、馬里蘭州、新澤西州、得克薩斯州、內華達州、密蘇里州、堪薩斯州、俄克拉荷馬州八個州陸續將類似規則納入其成文法中，美國律師協會將公司機會契約豁免納入對各州具有廣泛而深遠影響的《示范公司法》（以下簡稱MBCA）。美國眾多上市公司在披露相關條款后均出現了明顯的股價正向異常波動，這表明該規則在一定程度上增加了股東福利、受到股東歡迎。英國《2006年公司法》第175條改變對利益沖突絕對禁止的態度，允許無利害關系董事對包括利用商業機會在內的特定利益沖突事項進行事前授權。英國的立法變革也受到商業實踐的歡迎，發揮了與特拉華州規則相似的功能。2022年，加拿大《阿爾伯塔省商業公司法》幾乎照搬了美國特拉華州的規則。在英美國家，契約機制已成為公司參與各方調整商業機會利益歸屬的重要選擇。

2023年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第183條對公司機會規則進行了系統完善，確立了兩類信義義務人可以利用公司機會的例外情形：其一，向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過；其二，根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。所謂“根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會”與公司機會契約調整機制在內涵上高度相似，即允許公司參與各方在商業機會出現前通過意思自治的方式確定信義義務人是否可以合法利用某種商業機會。那么，這是否意味著我國《公司法》認可了公司章程中的公司機會契約調整機制？遺憾的是，2025年9月30日，最高人民法院公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》并未給出相應解釋。對此，本文以《公司法》第183條的法律解釋分析為邏輯起點，闡明公司機會契約調整機制的理論邏輯，討論公司機會契約調整機制的司法控制，以期為我國商業實踐發展提供理論支持，為司法案件處理提供基本裁判思路與裁判標準。

公司機會契約調整機制的現行法解釋

法律解釋往往需要綜合利用文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等不同方法，對法律條文中的存疑規范、矛盾規范、缺漏規范等進行合理澄清或者補充，借以補強法律規范應有的體系性與可操作性。對于我國《公司法》第183條是否引入了公司機會契約調整機制問題，需要展開嚴謹的解釋論作業。

01

基于文義解釋方法的分析

文義是探尋法律規范意義的起點，也劃定了解釋的邊界。如前所述，我國《公司法》第183條區分事前同意與事后批準兩種不同情形，事前同意將公司不能利用某一商業機會限制在法律、行政法規與公司章程的規定范圍之內。換言之，事前同意可分為以法律、行政法規為依據的事前同意，以及以公司章程為正當性來源的事前同意。前者主要考慮法律、行政法規對特定業務的人員資質、行政許可等要求，因而是對“法律不能”這一抗辯事由的確認。根據公司章程的規定則指向公司的主觀不能，這明顯區別于根據法律、行政法規的客觀不能。公司章程，是指由設立公司的股東制定并對公司、股東、公司經營管理人員具有約束力的調整公司內部組織關系和經營行為的自治規則。公司章程的自治性體現了公司法人的意志，是公司所有股東所達成的契約，是公司股東意志、團體意志的體現，是公司經營管理的基本準則。因此，當以章程作為不能利用某一商業機會的依據時，其指向的是基于公司意志的主觀不能。這種主觀不能具體可以分為兩種情形：一是因章程對公司業務范圍、公司轉投資等其他方面的限制從而間接導致公司無法利用某一商業機會；二是公司在章程中事先放棄對某類商業機會的利益或授權信義義務人可以利用該商業機會。事后批準指向公司機會契約調整機制，其表明我國《公司法》已承認并引入了公司機會契約調整機制。

02

基于體系解釋方法的分析

體系解釋著眼于法律調整機制的整體性與系統性，旨在揭示法律規范群的內部聯系及其集體效能，避免孤立地、片面地理解某一法律條文。我國《公司法》第5條規定，公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力。第46條、第95條分別列舉了有限責任公司章程與股份有限公司章程應當載明的法定事項，并允許公司章程的理性自治?！豆痉ā穼菊鲁痰囊幌盗幸幎ū砻?，章程是公司最為重要的自治規則，公司決議的效力必然受到公司章程的約束。當然，在一定意義上，亦可以說公司章程本身也具有決議屬性。既然允許公司通過決議的形式同意關聯交易、批準同業競爭、授權公司機會的利用，那么章程理應可以放棄特定商業機會利益或授權信義義務人利用特定商業機會。

與此同時，公司機會契約調整機制也與公司法上忠實義務的規范體系在內在邏輯上具有一致性。《公司法》第180條第1款確立了忠實義務的原則性要求，旨在防范利益沖突風險，而非絕對禁止信義義務人的獲利行為。《公司法》中關聯交易、公司機會、競業禁止等規則將潛在利益沖突行為從違反忠實義務行為中剝離，厘清了利益沖突行為與潛在利益沖突行為的差異。信義義務人只要遵循正當程序獲得公司有效授權，其行為的違法性即被合法阻斷，并不構成對忠實義務的違反。需要強調的是，這種授權也并不均是事后授權。例如，由于經營行為是一種持續性的狀態或一系列不特定交易行為的集合，而非單一的、瞬間的交易，因此，對同業競爭的授權本質上是一種事前授權。公司批準某位董事“經營同類業務”或“在競爭對手處兼職”，實質上是對未來經營行為和風險的同意。體系解釋的結果同樣表明，我國《公司法》已引入公司機會契約調整機制。

03

基于目的解釋方法的分析

公司機會契約調整機制與《關于〈中華人民共和國公司法（修訂草案）〉的說明》（以下簡稱《說明》）中體現的相關立法目的是完全相符的?！墩f明》指出“持續優化營商環境、激發市場創新活力”是本輪公司法修改的主要目的之一，并進一步明確要“為方便公司設立、退出提供制度保障，為便利公司融資投資、優化治理機制提供更為豐富的制度性選擇”。公司機會契約調整機制增加了調整商業機會利益歸屬的制度性選擇，其允許公司通過章程在事前對商業機會的利益進行安排，能夠消除信義義務人兼任顧慮，促進投融資，符合“持續優化營商環境、激發市場創新活力”的立法目的。同時，《說明》還指出要打造國際化營商環境、吸收借鑒國外公司法律制度經驗。引入公司機會契約調整機制是借鑒國際經驗的一種具體表現，符合打造國際化營商環境的立法目的，就外商投資企業而言具有重要價值。

04

基于歷史解釋方法的分析

從歷史沿革的維度考察，公司機會契約調整機制的引入是我國《公司法》從“管制型公司法”向“自治型公司法”轉變的典型表現。在當年國企改革背景的影響下，1993年《公司法》采取核準設立主義、嚴格的法定資本制度，公司治理機構職權的完全法定化，帶有濃厚行政管制色彩。信義義務領域相關條文呈現高度的剛性與封閉性，強調信義義務人不得利用職權謀取私利，完全禁止任何潛在利益沖突行為，也未確立公司機會規則。為適應加入世界貿易組織后的全球競爭，2005年《公司法》新增一系列放寬行政管制、降低公司設立門檻、增強公司自治能力、完善公司治理機制的立法措施。其中，該法第149條第1款第5項引入公司機會規則，但僅預留“股東會批準”這一狹窄的例外通道。2013年《公司法》的修正在于對公司資本與登記制度改革成果進行立法確認，2018年《公司法》的修正旨在規范公司股份回購行為，這兩次修正均未對公司機會規則予以改動。2023年《公司法》是繼2005年《公司法》后的一次全面修改，對公司法規范體系作了系統化的更新、完善。該法對公司自治進一步賦權，在諸多條文中強調章程在公司治理中的效力。例如，第50條新增“股東未按照公司章程規定實際繳納出資”的表述，第69條規定“有限責任公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會”，第74條新增經理可以根據公司章程的規定行使職權，等等。在公司機會規則上，2023年《公司法》顯著拓展了公司自治的制度空間，主要表現在：其一，突破以往僅限于股東會批準的單一模式，允許依據章程規定將批準權限下放至董事會；其二，在傳統事后個案批準的基礎上，新增根據“章程規定”的除外情形。從歷史解釋角度看，承認公司機會契約調整機制，并非孤立的制度創新，完全符合我國《公司法》從管制走向自治、從單一剛性走向多元彈性的歷史演進規律。

綜上所述，2023年《公司法》實際上已認可公司機會契約調整機制，這對優化營商環境、激發商事主體創新創業活力、提升我國公司法制度競爭力意義重大。但根據“章程規定”的原則性表述，無法為司法機關判斷公司章程中公司機會契約調整條款效力提供有效指引，可能導致司法機關難以在個案中精準識別合法的商業判斷與非法的利益侵占。因此，從司法裁判角度而言，如何構建一套既能尊重意思自治又能守住底線的控制規則，成為落實這一新制度亟待解決的關鍵問題。

公司機會契約調整機制的正當性基礎與理論邏輯

《公司法》第183條引入了公司機會契約調整機制，但其正當性基礎與理論邏輯仍待厘清。從實踐維度考察，公司機會規則存在減損商業效率、信息披露激勵不足的問題?；诓煌陚浜贤碚?，法院的事后介入具有一定局限性。公司機會規則應被重新界定為一種允許“事前定價”但需保留司法控制的缺省性規范，契約機制的介入需要符合控制標準。

01

實踐考察：公司機會規則的實踐困境

1. 減損商業效率。信義義務人身份與公司經營范圍是認定公司機會的關鍵，但這可能給同業投資和信義義務人兼任造成法律風險。同行業的專業化、分散投資能夠降低風險投資的不確定性，為企業帶來諸多積極價值，委派董事則是保障投資者權益的必要手段。當新商業機會與已投資公司業務高度關聯時，公司機會規則可能給同業投資者及其委派董事帶來法律風險。因為商業機會往往與已投資公司核心業務范圍一致或具有關聯性，商業機會的獲得可能也無法完全與信義義務人身份相剝離，且這類商業機會往往與已投資公司利益相關聯。此時，投資者有三種選擇：第一，將商業機會披露給公司從而獲得公司同意，但公司將掌握分配商業機會的主動權；第二，直接放棄該商業機會，但這不符合最佳投資策略，也不利于企業融資；第三，不披露并直接利用該機會，但可能面臨法律風險。一方面，個人投資者或投資者委派的董事可能被公司指控為了“自己”或“第三人利益”侵占公司機會。在我國司法實踐中，諸如此類的案件并不少見。另一方面，投資者即使不擔任信義義務人也可能面臨公司機會訴訟風險。我國2023年《公司法》增加了控股股東、實際控制人（以下簡稱雙控人）在特定情形下對公司負有忠實義務的規定，法院亦可能通過忠實義務追究投資者責任。

信義義務人在經營同類業務或者業務關聯性強的公司兼任也存在前述問題。一方面，集團公司、母子公司中存在普遍的職務兼任現象。集團公司形態下，信義義務關系早已超越單個公司邊界。另一方面，外部董事和監事的兼任是必然結果。企業內部需求可以通過外部資源來提升企業價值，連鎖董事關系網絡能夠為企業帶來較強的競爭優勢。然而，專家資源的稀缺性意味著其在不同公司兼任成為必然結果。信義義務人在不同公司兼任所帶來的不同身份可能導致商業機會利益的沖突。當信義義務人在具有競爭關系或者業務具有相關性的公司兼任時，一個與其兼任的各公司業務密切相關的商業機會可能會被認為符合各公司的利益或期待。此時，信義義務人將該商業機會交給任一公司均可能構成對其他公司忠實義務的違反，或者面臨其他任職公司可能對其提起的“為第三人利益而侵害公司商業機會”之訴訟風險。然而，倘若將商業機會同時交給兼任公司，也不符合其兼任公司整體福利，只會有利于交易對手。在非全資控股的母子公司結構中，仍然存在子公司小股東或少數股東與作為大股東的母公司的利益分歧。美國特拉華州的索普訴CERBCO公司案和Digex公司股東訴訟案均涉及母子公司之間的公司機會爭奪，子公司股東向控股的母公司提出了公司機會索賠。在母子公司兼任的信義義務人既可能代表母公司利益，也可能代表子公司利益。

2. 信息披露激勵不足。公司治理的重要目標是建立代理成本控制機制，降低代理成本的關鍵在于減少股東與信義義務人之間的利益分歧和信息不對稱，但公司機會規則不利于激勵信息披露。公司機會認定具有極強的不確定性。在普通法系國家，利益與期待標準、經營范圍標準、公平性標準、權力濫用標準等不同認定標準各有側重，對同一案件適用不同的認定標準常?？赡艹霈F截然相反的裁判結果。我國司法實踐在公司機會的認定上亦存在此問題，有的法院側重于商業機會是否由信義義務人在執行職務過程中獲得，有的法院更看重公司是否付出了實質性努力，還有的法院會進一步考慮公司是否具有利用訴爭商業機會的條件。公司機會的認定有賴于法官的個案裁量，同一案件適用不同標準可能會產生不同的結論。例如，在公報案例林某恩與李某山等損害公司利益糾紛案中，兩審法院在認定公司機會時采用了不同的認定方法，產生迥然不同的裁判結果。

信義義務人不能合理預測一個商業機會是否屬于公司，以及公司是否會允許其利用該商業機會。在面對有利可圖的商業機會時，這種不可預測性可能會迫使信義義務人隱瞞商業機會或者不充分披露相關信息。即便信義義務人有合理、充分理由相信某一商業機會不屬于公司，其也會擔心對公司披露商業機會后，公司借助公司機會規則與其爭利。信義義務人選擇不披露或者不充分披露商業機會不僅會影響公司股東會或董事會的決策，還對可能的訴訟結果具有重要影響。在司法實踐中，法院常因原告舉證不能而無法判斷篡奪公司商業機會的事實是否存在。

02

理論分析：公司機會規則不應成為
調整公司機會利益的唯一機制

公司契約理論認為信義義務規則是出于節省成本、填補漏洞而由公司法提供的標準條款，是法院事后插入和強制執行的一種填補空白的措施。合同法的重要功能之一，是由法院事后在合同中“插入”默認條款，以填補不完備合同存在的漏洞。司法對合同條款的事后漏洞填補能夠降低合同締約成本、提高經濟效率，而法官在填補合同空白時需要探尋并尊重當事人締約時的意圖。公司契約理論將公司視為一組合同的聯結，信義義務規則與合同法一起發揮著事后填補合同漏洞的功能。在公司法上，信義義務規則體現的是立法者和法院的意志，但公司契約理論認為公司各方參與者若訂立合同也必然會采取同樣的條款。法院在具體案件中適用信義義務規則，以填補公司各方參與者所訂立的合同空白并審查其條款的合法性，進而實現效率與公平的統一。

信義義務規則之所以被定位為標準條款，并由法院事后填補合同漏洞，是基于不完備合同理論以及締約的成本收益考量。由于公司契約具有長期合同、關系合同的性質，公司各方參與者不可能協商訂立沒有漏洞的完備公司契約，并且如果所有事項均由公司參與各方協商，締約的成本就會過高。由公司法提供標準合同條款以及由法院在事后探尋公司參與各方意圖、填補合同空白是符合經濟效益的選擇，有利于維護各方共同利益。據此，作為事后由法院適用、發揮漏洞填補功能的公司機會規則應滿足三個前提。第一，公司各方參與者不可能預料到未來因商業機會產生的所有糾紛，無法訂立完備的公司機會合同。第二，法院事后適用公司機會規則填補合同漏洞的成本相較于公司各方參與者事前締約的成本更低，即在經濟上更有效率。第三，法院在事后填補合同漏洞時應當探尋當事人可能的締約意圖，以維護當事人的最佳共同利益。

在商業機會語境下，除公司各參與方無法訂立完備合同以外，其余兩個前提是否得到滿足有待商榷。首先，漏洞填補的成本過高。公司機會規則的不確定性不僅可能影響同業投資和信義義務人兼任，不利于激勵信息披露，還可能產生極高的訴訟成本。其次，當事人的真實意圖難以事后探尋。公司機會糾紛的最佳解決方式應建立在公司和信義義務人雙方的合理期望基礎上，在缺乏雙方協議的情況下，法院實際上難以確定雙方的合理期望具體為何。合理期望反映雙方的共同利益，而非單方利益。忠實義務旨在防止信義義務人損害公司利益以“自肥”，這必然導致法院在事后適用公司機會規則審查案件時先驗性地聚焦于信義義務人是否篡奪了公司機會，而非關注共同期待。即使是公司機會，將其交由信義義務人利用也可能使雙方共同利益最大化。例如，信義義務人是利用該商業機會的最佳人選，而公司雖然也可以利用該商業機會，但是需要投入高昂的成本。此時，公司在事前可能會選擇將商業機會交由信義義務人利用。

綜上所述，作為公司法提供的標準條款而發揮漏洞填補功能的公司機會規則并非調整商業機會利益的唯一或最佳機制。不完備合同理論可以支撐公司機會規則作為非真實合同而在事后發揮漏洞填補功能，但是其并不否定當事人在事前訂立合同的可能性。

03

平衡論視角：公司機會契約調整機制的
引入與控制

對于公司機會規則是否可以契約化存在兩種截然對立的觀點。公司契約論者通常主張，公司法基本上應當是缺省性規則或賦權性規則，法律不應當通過強制性規范干預公司經營管理，從而允許公司各參與方自由決定公司事務、建立公司治理結構。甚至，有學者認為信義合同當事人可以通過合同全部或部分放棄忠實義務。反對觀點則認為，信義義務規則應當屬于強制性規范。公司機會規則是忠實義務的具體要求，不允許通過契約予以免除。

這兩種截然對立的觀點均值得商榷。一方面，忠實義務反映了“受人之托、忠人之事”的基本倫理要求，是公司法遏制信義義務人機會主義行為的核心規范，放棄忠實義務可能會動搖公司法基本結構。公司契約論者也承認忠實義務對于投資者控制管理層機會主義行為的重要功能。另一方面，全然否定忠實義務的契約化過于絕對。其一，信義義務隱含契約屬性。首先，作為信義義務重要源頭的傳統委托代理關系本身就是一種契約關系。信義義務作為防止道德風險的約束機制與其契約屬性沒有實質沖突。其次，信托制度對公司法上的信義義務也有重要影響。信托法上，信義義務的核心內涵是受托人在管理他人財產的過程中必須恪盡職守，必須忠實于委托人，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務。在規范構造上，信托法所確立的信義義務體系，本質上是由法律提供的一套“標準合同條款”。信托合同的訂立過程，是一個將抽象法定義務轉化為具體合同義務的過程，更是當事人根據具體商業場景對標準條款進行細化、修正的過程。其二，信義義務的抽象性、統一性給公司治理、司法裁判均造成一定困擾。法院在司法裁判中也不得不承認，需要通過公司章程、內部職責分工等確定信義義務的具體內容。也有學者指出，統一的信義義務規則不適應董事越發明顯的異質化趨勢。其三，我國公司法上強制性規則、賦權性規則、缺省性規則并非始終保持不變。例如2023年修訂《公司法》后，監事會由法定的監督機構轉變為由公司選擇是否設立。董事責任保險也直接減輕了董事違反勤勉義務的責任，其在理論上有消解和降低董事履行職責的謹慎義務和道德標準的風險。

因此，在我國《公司法》已允許公司通過章程調整商業機會利益歸屬的背景下，理論研究的重點不在于公司機會規則是否可以契約化，而在于如何控制這種契約，以確保不會架空忠實義務的基本要求。對“退出”信義義務的問題，美國公司法權威教授科菲認為：（1）允許一定程度的契約創新是可行的，但必須保留司法對機會主義行為的監控權；（2）公司法的強制性底線應當設定在誠信義務的水平上，而高于此標準的信義義務應作為預設規則，允許當事人通過明確的契約安排予以修改；（3）司法審查“退出”信義義務條款效力的標準是底線限制、定價或替代機制、程序正義。

公司機會規則應屬缺省性規范，以更好地適應復雜商業環境。當事人若并未就公司機會契約調整機制訂立具有合法性的契約，公司機會規則作為默認規則就仍然發揮作用。當事人若訂立了授權利用條款，公司機會規則也僅在契約當事人之間以及特定商業機會范圍內被排除適用，并且授權利用條款還受到特定標準的嚴格約束。公司機會契約調整機制并不是對信義義務的放棄，而是當事人就特定商業機會利益分配進行的事前定價。

公司機會契約調整機制的司法控制

允許契約介入的前提是保留司法對機會主義行為的監督與控制。因此，構建一套兼顧商業效率與公平正義的司法控制體系，是公司機會契約調整機制在我國落地適用的關鍵。

01

實體控制：公司機會契約調整機制的
“特定性”要求

特定性是在實體內容層面判斷公司機會契約調整條款效力的核心要求。市場定價機制失效的主要原因在于信息不對稱和不確定性。基于不完備合同理論，概括性的“退出”信義義務條款會導致公司或股東無法合理、準確評估未來可能發生的情況；相反，如果條款足夠具體，且適用范圍有限，公司或股東在批準時便能合理評估其影響。此外，過于寬泛的、概括性的“退出”條款也會產生完全免除違信責任的效果。因此，這其實也是美國特拉華州《公司法》第122條第17款確立“特定性”標準的背后原理。

但該標準在司法實踐中未能被適用。在韋恩縣雇員退休系統訴科爾蒂案中，原告認為本案中的公司機會契約豁免條款因過于籠統、概括而無效，但法院拒絕就該問題進行裁判，理由是其應在有爭議商業機會出現時再行判斷。在Alarm控股公司訴ABS資本合伙公司案中，法院認為公司機會契約豁免條款免除了被告的信息披露義務，且明確允許被告投資競爭對手公司，駁回了原告的訴訟請求。但該案中的豁免條款實際上是一種概況豁免，免除了信義義務人披露所有與公司具有競爭性商業機會的義務，不符合法律規定。矛盾的是，在恩頤投資訴里奇案中，法官認為這種事前放棄必須被限定于“特定類型或種類商業機會”。

特拉華州的司法回避是對寒蟬效應的深刻忌憚。在美國聯邦制的公司法競爭格局中，特拉華州的霸主地位并非堅不可摧，其司法裁判的每一次收緊都可能觸動企業更換注冊地的敏感神經。例如，2024年，埃隆·馬斯克因不滿該州法院對其薪酬案的判決而將特斯拉、SpaceX等核心企業的注冊地遷往得克薩斯州。鑒于公司機會契約豁免條款已成為上市公司章程的“標配”，倘若特拉華州法院貿然宣告此類概括豁免無效，勢必會引發比薪酬案更劇烈的市場震蕩。我國統一的法治環境為“特定性”標準的適用提供了制度保障。在此基礎上，需要進一步確定的是應當如何解釋“特定性”。理想狀態下，公司參與各方可以圍繞兩個問題進行協商約定。

其一，可以圍繞公司機會的認定問題訂立公司機會契約調整條款（以下簡稱公司機會認定條款）。特拉華州議會在公司法修正案中提出，“什么是特定或某一類型的商業機會”可以通過定義、描述商業機會以及公司或任何其他方對商業機會享有的權利或權益的任何方式來指定，例如業務類型、商業機會的一方或多方的身份、與商業機會的利害關系、商業機會的時間或地理位置等?？梢姡撝荨豆痉ā匪_立的“特定性”標準限定于公司機會的認定。此類條款僅涉及公司機會認定，在實體內容層面應屬有效。

其二，可以圍繞特定公司機會的分配利用問題訂立條款（以下簡稱分配利用條款）。該類條款在實體內容層面應屬有效，理由如下：第一，事前同意與事后批準理應具有同等效力。公司機會規則允許信義義務人在向公司披露并取得同意后利用某一商業機會，而只要對于商業機會的描述符合“特定性”要求，公司理論上便能夠充分評估授權信義義務人利用該商業機會的潛在影響。如果公司同意信義義務人利用特定商業機會，就表明公司可能認為其并非該類商業機會的最佳利用者，或者這種授權能夠為公司帶來其他重要的資源或價值。第二，分配利用條款構成對信義義務人的隱性激勵與補償。尤其是在初創企業與風險投資機構的合作中，公司往往無法支付足以匹配高水平信義義務人市場價值的現金薪酬。允許其保留特定領域或特定階段的商業機會，構成公司支付給信義義務人的一種非貨幣性對價。若禁止分配利用條款，則可能導致公司喪失重要的外部資源。第三，即便否認分配利用條款的效力，公司參與各方也可以利用公司機會認定條款進行規避。

公司機會契約調整機制亦應適用于“雙控人”。從規范適用的角度看，《公司法》第180條、第192條通過事實董事、影子董事制度將“雙控人”納入董事信義義務體系，其也是公司機會規則潛在規范對象。機構投資者為分散風險，往往同時投資多家處于同一行業甚至具有直接競爭關系的企業。在集團化經營中，母公司需要在各子公司間統籌分配商業機會以實現整體效益最大化，若缺乏事前契約調整機制，這種正常的商業調度就極易被認定為對子公司商業機會的篡奪。

因此，建議最高人民法院就公司機會契約調整條款的效力判斷制定如下司法解釋，即公司章程既可以規定公司機會的具體范圍，也可以放棄利用某類商業機會的權利，或者授權控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員利用某類商業機會，但應滿足以下條件：（1）該規定基于業務范圍、身份等因素可以明確指向特定商業機會；（2）該規定未實質性免除控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員對公司的忠實義務。

02

程序控制：公司機會契約調整條款的
訂立與適用

除“特定性”要求外，公司機會契約調整的司法控制還要滿足底線限制與程序正義標準。程序正義指向公司機會契約調整條款的訂立過程，底線限制要求信義義務人利用特定商業機會必須符合誠信原則，后者則需要借助程序控制來實現。

1. 內部信義義務人與外部信義義務人的區分。根據對公司經營管理事項的介入程度及職權范圍不同，可將信義義務人分為內部信義義務人與外部信義義務人。前者是指擔任公司具體職務、負責公司日常經營管理的執行董事、高級管理人員等，后者是指不負責公司日常經營管理的非執行董事（包括獨立董事及其他外部董事）、非職工監事等。鑒于“雙控人”對公司經營管理的控制力，其亦應被歸入內部信義義務人的范疇。

一方面，內部信義義務人的違信風險遠高于外部信義義務人。我國《公司法》規定的忠實義務是以內部信義義務人為假設對象設計的，主要包括禁止侵占公司財產、將交易傭金占為己有、披露公司秘密、實施關聯交易、篡奪公司機會等行為。其底層邏輯在于，實施前述行為往往需要借助對公司業務、財產、人事等方面的控制權。因此，外部信義義務人的違信風險遠低于內部信義義務人。這也是1993年、2005年、2013年、2018年《公司法》修訂和修正時均未將監事納入違反忠實義務行為適用范圍的根本原因，即其普遍在公司不具有經營管理控制權。從司法實踐考察，我國篡奪公司機會案件中被指控篡奪公司機會的被告基本為內部信義義務人身份。

另一方面，外部信義義務人與內部信義義務人忠實義務的適用場景存在顯著差異。內部信義義務人的核心職責是充分利用公司資源創造利潤，其忠實義務側重于防止各類利益沖突。外部信義義務人的核心價值則在于保障決策的獨立性以及為公司導入資金、戰略建議等外部資源。中國證監會頒布的《上市公司獨立董事管理辦法》第17條明確了獨立董事的核心職責，包括參與決策并發表意見、監督利益沖突交易事項、為公司經營發展提供專業建議等。外部信義義務人的忠實義務主要適用于對內部人自我交易、薪酬方案等事項的監督場景，而非業務執行場景。

綜上所述，對內部信義義務人的商業機會調整必須設定嚴苛的程序門檻，以防范道德風險。外部信義義務人的違信風險較低，且承擔著資源導入的重要功能，對其程序控制應當適度放寬，以實現激勵相容。

2. 公司章程中公司機會契約調整條款的訂立程序。就公司機會契約調整條款的訂立程序而言，在公司章程中嵌入公司機會契約調整條款需符合公司章程制定、修改的程序性要求。按照我國《公司法》的規定，在初始章程中嵌入豁免條款，需要全體股東的一致同意。若通過修改章程的方式嵌入，則需要滿足資本多數決的要求。

但在此問題上，內外部信義義務人的訂立程序有所區別。根據機會主義偏離風險的不同，缺省性規則的排除路徑由易到難分別是董事會半數同意、董事會特別多數同意、股東會半數同意、股東會特別多數同意和股東會一致同意。結合我國《公司法》對章程制定、修改的規定，對外部信義義務人的公司機會契約調整條款應當符合公司章程制定、修改的一般程序規定，但需由無利害關系的股東進行表決，存在利害關系的股東所持股權不計入表決基數。

內部信義義務人的公司機會契約調整條款的決議程序應適用資本一致決。內部信義義務人負責公司的日常經營管理，其可能利用此類條款逃避責任，或借助公司資源積極營造、追求特定商業機會。故對內部信義義務人的公司機會契約調整似應被禁止，但考慮到對內部信義義務人的公司機會契約調整機制仍然具有一定價值，例如化解職務兼任情形下的公司機會歸屬困境，便于中小微企業吸引人才。因此，應當有限度地認可對內部信義義務人的公司機會契約調整。全體股東若一致同意對內部信義義務人的契約調整，甘愿自擔風險，則理應尊重其理性自治。

綜上，建議最高人民法院就差異化的公司機會契約調整條款訂立程序明確如下規則。第一，公司章程規定授權非執行董事、非職工監事利用特定商業機會的，須經股東會會議以所持表決權的2/3以上通過；股東會在對該事項進行表決時，與該條款有利害關系的股東應當回避表決，其所持表決權不計入表決總數。第二，公司章程規定授權控股股東、實際控制人、執行董事、高級管理人員利用特定商業機會義務的，應當經公司全體股東一致同意。

3. 公司機會契約調整條款的適用程序。底線限制要求“退出”信義義務條款不得消解或限制信義義務人公平交易和誠信行事的義務。公司機會契約調整條款的適用，需要通過程序控制以確保底線限制不落空。

對外部信義義務人來說，公司機會契約調整條款不免除信息披露義務。第一，信息披露是公司核驗某一商業機會是否落入公司機會契約調整條款射程范圍的前提。若免除信息披露義務，任由外部信義義務人進行單方認定，將導致契約邊界的模糊化與主觀化。保留信息披露義務旨在賦予公司審查、確認某一商業機會是否確屬于特定商業機會的程序性權利。第二，信息披露能夠有效遏制內外部信義義務人間的共謀風險。受到嚴格限制的內部信義義務人可能將本屬于公司的商業機會“輸送”給享有豁免權的外部信義義務人，再通過幕后協議分享收益，從而架空公司法對內部信義義務人的規制。

內部信義義務人若欲利用某一商業機會，則需向公司披露并經公司同意。從比較法經驗來看，美國各州公司機會契約調整機制的立法并未區分內外部信義義務人，忽視了對內部信義義務人進行公司機會契約調整存在的道德風險。美國律師協會則敏銳地捕捉到了內外部兩類信義義務人的本質區別，MBCA第2.02條第6款第6項還要求公司機會契約調整條款適用內部信義義務人時需取得董事會批準，并且董事會可以限制公司機會契約調整條款的適用。公司在考慮是否同意內部信義義務人利用某一商業機會時主要審查三個方面的問題：第一，信義義務人申請利用的商業機會是否符合公司機會契約調整條款的規定。第二，信義義務人是否存在利用公司資源刻意追求該商業機會的情況。第三，在公司機會契約調整條款是附條件的情況下，公司還需審查信義義務人是否滿足相應條件。例如，信義義務人是否達成了公司約定的業績要求等。同理，是否同意內部信義義務人利用某一商業機會應經無利害關系的董事或者股東作出決議。

因此，建議最高人民法院就公司機會契約調整條款的適用制定如下司法解釋：（1）適用公司機會契約調整條款時，控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員，需向公司董事會或股東會履行報告義務；（2）控股股東、實際控制人、執行董事、高級管理人員利用特定的商業機會的，還需經公司審查同意。

結 論

公司機會契約調整機制的變革順應了數字經濟時代深層跨界投資與開放高管兼任的商業關系動態化趨勢，有利于降低代理成本，激勵企業家精神。2023年《公司法》第183條新增根據“章程的規定，公司不能利用該商業機會”作為利用公司機會的例外情形，為公司章程中的公司機會契約調整條款提供了規范依據。公司機會契約調整機制的本質并非對信義義務的徹底突破，而是當事人基于意思自治，就特定商業機會利益分配所進行的事前定價。只要這種契約安排不觸碰誠實信用這一強制性內核，并滿足特定性與程序正義的要求，其就是合法的契約表達。為保證公司機會契約調整機制的落地適用，建議最高人民法院確立實體與程序雙重控制標準：在實體控制上，明確契約調整條款的“特定性”要求；在程序控制上，則需在區分內外部信義義務人基礎上，對二者適用不同的契約調整條款訂立與適用程序。

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