碳排放配額分配的法律屬性與法律控制

以下文章來源于武大文科學報，作者王清軍

碳排放配額分配的法律屬性與法律控制

王清軍

（華中師范大學法學院教授）

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[摘 要]

碳排放配額分配在碳市場交易制度體系中處于承前啟后的樞紐地位，具備促進分配正義、實現激勵相融等復合功能。傳統行政行為理論范式之下的行政許可說、行政確認說等，要么針對配額分配的起始節點進行判斷，要么面向配額分配的結果節點進行判斷，不能完全涵蓋配額分配活動全貌。分配行政理論雖然呈現了利益或負擔分配的基本樣態，但其與配額分配屬于不同范疇，故不宜將配額分配納入分配行政予以定位。配額分配主要是指由設定配額總量、確定重點排放單位、制定和執行配額分配方案等組成的多階段、復合性行政活動。在行政過程論范式之下，碳排放配額分配分別呈現出內部行政行為、抽象行政行為、行政事實行為和具體行政行為等不同法律屬性，需要分別從創設依據、優化程序設置以及完善救濟機制等方面對不同屬性的配額分配活動施以相應法律控制。

[關鍵詞]

碳排放配額分配；行政許可；行政確認；分配行政；生態環境保護；綠色低碳發展；“雙碳”目標

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氣候變化已經成為人類經濟社會發展面臨的最大的全球性挑戰，因為它不僅直接影響生態環境的可持續性，還深刻影響著經濟、社會乃至國家安全。于此背景之下，各國乃至國際社會紛紛采取政策、法律等措施予以應對。在應對氣候變化的進程中，中國提高國家自主貢獻力度，鄭重確立了2030年前碳達峰、2060年前碳中和的“雙碳”目標。實現“雙碳”目標是貫徹新發展理念、構建新發展格局、推動高質量發展的內在要求，更是黨和國家統籌國內國際兩個大局作出的重大戰略決策。為了有效落實“雙碳”目標，中國將應對氣候變化上升為國家戰略，納入生態文明建設整體布局和經濟社會發展全局，加強各項頂層設計。其中，構建規范、統一的碳市場交易制度逐漸成為極為重要且不可替代的內容。一方面，它通過明確設定交易市場覆蓋范圍內的碳排放配額總量并自上而下層層分解碳排放配額，將碳排放行為有序納入管控范圍，從而控制、減少碳排放，積極穩妥推進“雙碳”目標實現；另一方面，它通過創建受行政管制的碳交易市場，借助市場機制特有的激勵機理，讓碳排放重要貢獻者和其他利益相關者獲得必要的利益滿足，同時也讓全社會能夠以較低成本實現“雙碳”目標。在經歷了十多年地方試點的基礎上，中國碳交易市場體系不斷推進。2020年，生態環境部頒布了《碳排放權交易管理辦法（試行）》《碳排放權登記管理規則（試行）》和《碳排放權交易管理規則（試行）》等系列規則體系；2021年7月，以發電行業為突破口，中國正式建立了全國統一碳交易市場；2024年1月，國務院頒行《碳排放權交易管理暫行條例》（以下簡稱《條例》），正式建立了碳市場交易制度；與此同時，中國啟動了溫室氣體自愿減排交易市場，碳市場交易制度的規范化也邁上了快車道；2024年7月，黨的二十屆三中全會提出要健全碳市場交易制度。如何實現碳市場交易制度法治化發展，逐漸成為理論研究和法治建設面臨的時代命題。

一、碳排放配額分配的制度功能

在碳市場交易制度體系中，碳排放配額分配（以下簡稱為配額分配）的地位較為特殊。所謂配額分配，是指政府生態環境主管部門依照法律法規規定或者授權要求，將所設配額總量逐一發放給重點排放單位的系列活動，以及活動產生的各種關系的總稱。配額分配前端聯結著國家溫室氣體排放控制目標和“雙碳”目標（以下簡稱“控排目標”），后端通向碳排放權交易市場，發揮承前啟后的樞紐作用。通過配額分配這一關鍵性制度安排，控排目標才能“自上而下”層層分解到重點排放單位手中；借助配額分配這一規范化制度安排，重點排放單位原始取得碳排放權，為其通過市場機制獲取正當利益提供了內生激勵。憑藉配額分配制度機制運行內在機理，重點排放單位需要履行配額清繳義務，“自下而上”落實控排目標。

配額分配具有復合制度功能，這主要有兩方面的含義。

其一，促進分配正義。一旦設定配額總量，重點排放單位之間彼此進行的就是典型博弈。于重點排放單位而言，這種典型博弈擔當著分配正義的實現機制。雖然配額分配主要是在生態環境主管部門與重點排放單位之間建構法律關系，但有可能使重點排放單位之外的第三人或社會遭受侵害。于第三人或社會而言，關注分配正義應屬本來之義。各國實踐表明，配額分配方法包括基準法、歷史排放法等免費分配方法和固定價格出售、拍賣等有償分配方法。依據基準法，重點排放單位所獲配額數量取決于其以經濟增長為核心的社會貢獻水平。依據歷史排放法，重點排放單位所獲配額數量取決于其在既定時期的碳排放“貢獻量”。依據固定價格出售或者拍賣法，重點排放單位憑藉一定對價支付獲得相應配額數量，支付價格與該重點排放單位的社會貢獻度在一定程度上具有通約性。可見，無論采用免費分配方法或者有償分配方法，配額分配均體現出貢獻應得原則。在貢獻應得原則之下，配額分配沒有損害重點排放單位的既得利益，卻又增加了新的利益。與此同時，配額分配構成落實控排目標的策略性工具，圍繞控排目標進行配額分配意味著配額分配活動能夠增進或維持社會公共利益，彌合個體利益與社會公共利益之間的張力。重點排放單位與社會均“得到了應得之物”，足可見配額分配能夠促進分配正義。

其二，實現激勵相容。研究表明，法律權利義務構成了激勵機制的核心要素。權利主體通過依法行使權利而使利益得到滿足，這體現為一種正向激勵。權利主體需要依法履行作為或者不作為義務，鑒于履行義務意味著利益付出，故可體現為一種負向激勵。若權利主體行使權利、履行義務之結果與政策制定者或立法者的控排目標相契合，就會帶來激勵相容效果。分配實踐顯示，配額分配引發了兩個法律后果：一是重點排放單位依法獲得了碳排放權，二是重點排放單位履行相應的配額清繳義務。碳排放權、配額清繳義務成為調節重點排放單位生產經營活動的兩個杠桿。借助這一權利義務機制的內在運行機理，迎合、喚醒重點排放單位追求利益獲得最大化或者利益損失最小化的自然本性，改變重點排放單位生產經營活動方式或者未來發展策略。通過利益滿足或者利益付出與否引導人們改變行為選擇，這在帶給包括重點排放單位在內的個人利益需求滿足之同時，也使整個社會以較低的控排成本實現控排目標。這表明配額分配能夠帶來激勵相容的效果。

為了有效實現配額分配的上述復合制度功能，需要將配額分配納入法治化發展軌道，以便形塑出一種規則化的制度安排，對生態環境主管部門配額分配權力施以法律約束，對重點排放單位以及其他參與主體的合法權益予以法律保護。易言之，配額分配法治化是有效實現配額分配制度功能定位的必由之路。《條例》生效之后，如何認識并準確界定配額分配的法律屬性，相應進行配額分配的法律控制遂成為配額分配制度法治化發展的核心議題。

二、碳排放配額分配的法律屬性

雖然政府生態環境主管部門主導配額分配得到了實定法認可，但學理和實踐均并未把配額分配視作一類典型行政行為加以研究或對待。配額分配法治化發展的首要任務在于明確配額分配的法律屬性。

（一）配額分配屬性界定的典型學說及其不足

傳統行政行為范式之下的行政許可說、行政確認說均試圖將配額分配納入各自范疇，新近出現的分配行政理論也能揭示配額分配的若干特質，但它們在配額分配屬性界定中均存在不足之處。

1.行政許可說及其不足

這種觀點認為配額分配屬于一種行政許可。一般而言，行政許可的特征包括，許可法律關系主體主要包括行政主體和行政相對人，內容上屬于授益性行政行為，形式上呈現依申請行政行為、要式行政行為等。“幾乎所有管制事項都可以通過對《行政許可法》第12條的擴大解釋找到依據。”故將配額分配定位于行政許可具有解釋空間。一是“行政許可說”契合了配額分配起始節點的行為特質，且參考了排污許可的成熟經驗。二是將配額分配定位為行政許可之后，碳排放權的行政特許權地位就水到渠成，聚焦行政特許權的法律保護就會應運而生。三是配額分配也契合行政許可的形式特征。比如生態環境主管部門將排放配額分至重點排放單位，需要以書面方式正式作出通知，這顯屬一種要式行政行為。

但將配額分配定位于行政許可，也有不周之處：一是難以將其解釋成一種授益性行政行為。分配實踐表明，生態環境主管部門通過免費分配方法發放排放配額，并不意味著賦予重點排放單位一定利益或免除其一定義務。當且僅當實際排放量小于分配配額的情形出現時，重點排放單位才有獲得一定利益之可能。生態環境主管部門通過有償分配方法發放排放配額，重點排放單位不僅不能獲得一定利益，相反卻需支付一定的利益對價。更重要的是，無論免費分配方法或有償分配方法，重點排放單位不僅不能免除義務，相反卻需要履行配額清繳等法定義務。可見，行政許可說不能有效回答配額分配為何缺乏授益性行為之實質。二是難以將其理解為依申請行政行為。如前所述，行政許可屬于一種依申請行政行為，無申請則無許可。實定法規范和分配實踐均表明，重點排放單位所獲排放配額是由生態環境主管部門根據預先制定的配額分配方案逐一發放的。可見，重點排放單位并非需要通過申請方式獲得排放配額。

需要注意的是，為了優化營商環境，中國已經建立了行政許可清單制度。“清單之外一律不得違法實施行政許可。”截至目前，配額分配并未納入“行政許可清單”之中。這表明，將配額分配定位于行政許可存在體制性障礙。

2.行政確認說及其不足

行政確認說提出將配額分配定位為行政確認。所謂行政確認，是指行政主體確定、認可和證明（或否定）行政相對人權利或者具有法律意義的資格，其特征包括：一是要式性。即行政主體應當采用書面形式且按照固定格式作出，以便保證結果的公信力。二是證明性。行政確認旨在明確法律地位、法律資格或者權利義務，以便固定法律關系和定分止爭。三是中立性。只有結合具體的行政確認事項，才能判斷行政確認具有受益性還是負擔性。四是階段性、中間性和預備性。行政確認一般會和其他行政行為關聯在一起，“具有階段性、輔助性、預備性”。應當說，行政確認的要式性、證明性、中立性、預備性等特征能夠大體上勾勒出配額分配的部分屬性。比如要式性、證明性彰顯了對配額的排他性占有、選擇性使用等權能，能夠預防和減少糾紛，降低制度交易成本；中立性能夠描述重點排放單位原始取得碳排放配額并非獲得一定利益，唯有結合分配方法和排放結果，才能判斷獲得利益與否。由是如此，以至有學者提出：“較之行政許可定性而言，將配額分配定性為行政確認具有更大的理論優勢，不存在無法解釋的矛盾，也不存在實踐上的困擾。”

然而，將配額分配定性為行政確認，也有不完備之處：一是不能涵攝配額分配活動整個過程。結合《條例》第6-9條的系列規定，可以看出配額分配是由設定配額總量、確定重點排放單位、制定和執行配額分配方案等不同階段系列活動共同構成。上述不同階段之間層層推進，系列活動之間環環相扣。不同階段產生迥異的法律關系，不同活動帶來差異化法律效果。行政確認說“錨定”了配額分配的結果節點，此舉雖然確認了碳排放權，能夠有效保障后續的市場交易，但將配額分配不同階段系列活動視作一個單一的行政確認行為，無法有效涵攝設定配額總量、確定重點排放單位、制定配額分配方案等專門活動，也就無法從整體上把握配額分配之全貌。二是對配額分配結果節點的判斷也稍顯單薄。配額分配并非僅僅產生單一法律效果。比如深圳碳排放配額分配規范規定，生態環境主管部門可以進行配額分配，也可以實施配額預分配，甚至可以儲備一定比例的配額。前述儲備配額等裁量性行政權的行使行為顯然無法借助行政確認予以定位。另外，圍繞配額分配結果節點建構的法律關系，多以生態環境主管部門組建或者授權運營的公共服務平臺為中心，需要重點排放單位、技術服務機構、登記機構、交易機構等多主體共同參與，故是一種復合性法律關系。這與傳統行政確認說強調的單一法律事實、單一法律地位確認，以及行政主體與行政相對人兩者關系等存在差異明顯。

3.分配行政說及其不足

配額分配是否能夠納入分配行政予以定位呢？所謂分配行政，是指在資源有限和利益交叉社會背景之下，行政主體對不同私人的利益與負擔進行分配。分配行政勾勒了現代行政調整利益沖突，配置有限資源的基本樣態，成為現代行政的基本結構。分配行政的特征包括三個方面，一是具有理論性。與行政許可、行政確認等具體行政行為秉持的型式化、可操作性等不同，分配行政是與“現代行政任務變遷相適應的，（在不嚴謹的意義上）宏觀的、事關行政的現代性的一種理論觀念”。二是具有發展性。作為與古典行政進行功能性區分的一個現代行政概念，分配行政正處于形成發展之中，理論框架體系尚未完全搭建完成。三是具有特定指向性。分配行政旨在強調對第三人予以保護。在稀缺公共資源如何實現公平合理分配的議題上，分配行政發揮著強大的理論指導功能。正是在分配行政理論指導下，配額分配拓展了公共服務平臺功能，科學規劃了控排目標之下的經濟社會發展路徑，防范和應對著氣候變化風險。

然而，將配額分配納入分配行政予以定位，也有不妥之處：（1）兩者處在不同范疇層次。分配行政屬于“中觀”意義上的概念范疇，具有理念性、抽象性等特質，而配額分配屬于多維度的實踐性概念，強調可操作性，可見分配行政與配額分配處于不同范疇層次。若將配額分配納入分配行政予以定位，不僅降低了分配行政的理論統攝力，也會弱化配額分配的可操作性。故分配行政宜作為配額分配的上位概念而存在。（2）兩者指向存在差異。如前所述，分配行政旨在實現對行政相對人之外第三人的專門保護，甚至開始探討分配行政中第三人公法權利的識別規則。但就配額分配而言，除了強調對分配權施以約束和關注重點排放單位的合法權益保護之外，尚未發展到對第三人利益保護的特別關切。

總之，行政許可說、行政確認說關注起始或結果的“單一節點”，并據此進行配額分配屬性的判斷，無法涵括配額分配活動之全貌。當下，我們迫切需要對這種考察起始或結果“單一節點”的合法性及妥當性進行必要反思。這充分表明，經典行政行為理論“記憶庫”已不能容納行政過程的所有行為，無法應對日益復雜的行政活動。另外，將配額分配納入理論性的分配行政中予以定位不具有可行性。

（二）行政過程論范式下配額分配的法律屬性界定

隨著配額分配實踐變化與相關行政任務更新，一個復雜的行政過程不僅僅只有行政行為，可能還包括其他行為形式，而且同一行政過程中各種行為之間存在關聯性。傳統以行政行為為中心的概念范疇體系開始凸顯出諸多缺陷。日本法學者遠藤博也、鹽野宏等在借鑒“公共行政理論”“二階段理論”等理論的基礎上提出行政過程論。行政過程論認為，行政活動是由多個階段性行政方式和法律關系聯結而成的，主張對行政過程性行為或程序性行為予以格外關注。國內學者江利紅教授指出，行政過程論就是對行政活動進行全面和動態分析，其中，全面分析旨在拓展行政法學研究的范疇，給予備受冷遇的內部行政行為、未型式化行為等一定的關注；動態分析意指考察行政過程中各種行為形式和行為內部諸多環節之關聯性。行政過程論主張對行政活動進行整體、動態考察，能在一定程度上破除傳統行政行為理論框架下新型行政活動合法性控制不足之難題，故受到部分學者青睞。

鑒于配額分配是由設定配額總量、確定重點排放單位、制定并執行配額分配方案等不同階段和系列活動所組成，而行政過程論能夠對復雜的行政活動予以全面和動態分析，故可引進行政過程論理論范式。沿著“設定配額總量（分配什么）——確定重點排放單位（分配給誰）——制定和執行配額分配方案（如何分配）”的行為邏輯，從細節上認識配額分配不同環節的內部構造，從系統上考察配額分配多個行為之間的內部關聯性，從整體上還原配額分配活動之全貌，最終實現了對配額分配法律屬性的準確界定。

1.設定配額總量的法律屬性

設定配額總量最早源于對海洋漁業資源的管制措施，后來逐漸擴展到對所有稀缺性公共資源的一般性管制。其基本路徑為，設定一個公共資源總量的確定上限，該總量代表一定時期內所能達到或實現的特定目標，然后要求政府為實現這一特定目標而采取各種可能的行動措施。設定配額總量是指生態環境主管部門單獨或者會同相關職能部門，綜合考量控排目標、產業發展政策、不同行業減排潛力、歷史排放情況以及市場供需等因素，擬定待分配的碳排放配額總量，并報相應政府予以批準（備案）的行政活動。所設的配額總量代表著一定時期碳排放權市場機制覆蓋范圍內所能實現的控排目標。既然設定配額總量是由生態環境主管部門主導行使，表明這屬于一項行政活動。設定配額總量過程中需要征求下級政府、企業事業單位、專家和公眾意見，說明這一項行政活動附有程序性規則要求。設定配額總量需要統籌考量實現控排目標、產業政策發展等系列因素，說明這一項行政活動具有事實和價值交織、科學與政策融合等諸多特征。

行政過程論范式之下，設定配額總量的法律屬性屬于抽象行政行為之下的行政規范性文件制定行為。主流觀點認為，抽象行政行為具有針對對象不特定性、普遍約束力、反復適用性等特征。設定配額總量并未涉及重點排放單位具體的權利義務，其法律效果就是面向不特定多數人而產生普遍約束力，且在一定期限內被反復適用。就此而言，設定配額總量可以納入抽象行政行為范疇予以定位。在抽象行政行為這一定位之下，需要進一步甄別設定配額總量究竟屬于行政法規、部門規章還是規范性文件的制定行為。前已論及，配額總量設定權是由生態環境主管部門行使的，政府和政府職能部門具有不同法律定位，故不宜將其納入行政法規制定行為予以定位。那么，設定配額總量是否屬于一類部門規章制定行為呢？既有研究表明，部門規章制定行為屬于“執行性立法”范疇。但設定配額總量由于新設了一個配額總量，具有“創制性立法”而非“執行性立法”之特質，故也不宜將其納入部門規章制定行為予以定位。使用排除法可知，既然設定配額總量既非行政法規制定行為，也非部門規章制定行為，那么只能將其視為一類行政規范性文件制定行為。

2.確定重點排放單位的法律屬性

設定配額總量之后，下一步是將所設配額總量分配給一類特殊的行政相對人——重點排放單位。確定重點排放單位具有重要的規范性意義，于國家或特定地區而言，控排目標能否實現、如何實現以及實現程度，均與確定重點排放單位的數量、產業結構和地理分布等息息相關。需在經濟社會發展可承受程度之內，最大限度地將碳排放權市場交易機制覆蓋范圍內溫室氣體排放量大的排放單位一體化納入重點排放單位名錄（名單）之中；于排放單位而言，是否被納入重點排放單位名錄，既是對其既往碳排放行為事實的法律評價，也是其借助市場機制獲得利益可能性或減少利益付出的重大行為選擇；于交易市場而言，需以較低減排成本實現控排目標為主線，統籌重點排放單位數量、結構以及地理分布等，探索多元與一體結合的重點排放單位確定路徑，實現維持市場秩序與保證市場活力的相對均衡。梳理《條例》和試點地區法規范可以看出，確定重點排放單位的一般路徑為，首先制定重點排放單位確定條件，即生態環境主管部門單獨或者會同其他相關職能部門，為一定基準年度內溫室氣體排放量達到一定二氧化碳當量的排放單位賦予重點排放單位準入資格；其次制定重點排放單位名錄，即地方生態環境主管部門依據重點排放單位確定條件，將本行政區域內一定年度內符合/不符合重點排放單位確定條件的排放單位調整進/調出名錄并依法予以公開的行政活動。

在行政過程論范式之下，可以將確定重點排放單位分成三個不同階段分別予以屬性判斷。

第一，制定重點排放單位確定條件屬于一類規范性文件制定行為。由于這一行為是立足排放單位溫室氣體排放行為事實的價值判斷，面向不特定多數人發生法律效力，且能夠在一定期限內反復使用，因而宜納入抽象行政行為之下的行政規范性文件制定行為予以定位。

第二，制定重點排放單位名錄屬于一類規范性文件制定行為。重點排放單位名錄的規制對象是重點排放單位。于一個個具體重點排放單位而言，名錄所列重點排放單位似乎是特定、具體或者不變的，但真實情形并非如此。地方政府生態環境主管部門依據一定條件制定重點排放單位名錄時，需要從本行政區域內所有“不特定”排放單位中，依據該條件甄別、篩選符合條件的排放單位，爾后通過名錄方式將“不特定”排放單位具化為“特定”重點排放單位。可見，制定重點排放單位名錄針對的對象是本行政區域內不特定的排放單位而非特定具體的重點排放單位。重點排放單位名錄制定之后，需要向社會公眾公布，才能產生“強制”重點排放單位履行法定義務之效果。就此而言，制定重點排放單位名錄對不特定多數人產生普遍約束力，且在一定期限內被反復使用，也宜納入抽象行政行為之下的行政規范性文件制定行為予以定位。

第三，公布重點排放單位名錄屬于一項行政事實行為。按照《中華人民共和國政府信息公開條例》的規定，重點排放單位名錄公開行為可以解釋為生態環境主管部門依法履行相應的政府信息公開職責。由于這一行為主觀上不具備引發重點排放單位權利義務產生、變更或消滅之意思表示，客觀上也無造成重點排放單位權利義務產生、變更或消滅之法效果，故屬于一種行政事實行為。

3.制定和執行配額分配方案的法律屬性

這一階段主要是由兩個連續性行為組成：一是制定配額分配方案，是指上級政府生態環境主管部門依法明確分配方法、配額發放、配額清繳、重點排放單位合并分立以及關停情況處理等專門性行政活動，這一活動構成配額分配的核心。二是執行配額分配方案，是指下級政府生態環境主管部門依據業已確立的配額分配方案，將碳排放配額逐一發放給重點排放單位的行政活動，這一階段的法律效果是重點排放單位依法獲得了碳排放權。

在行政過程論范式之下，這一階段的行為屬性可分別判斷如下：（1）制定配額分配方案屬于一類規范性文件制定行為。配額分配方案制定行為的規制對象是所有重點排放單位，以及數量眾多的利益相關者。配額分配方案對包括重點排放單位在內的所有利益相關者具有普遍約束力，且在一定期限內能夠被反復使用，同理可將其定位為一類特殊的規范性文件制定行為。（2）執行配額分配方案屬于以行政確認為主導、非型式行為為輔助的復合性具體行政行為。在執行配額分配方案活動的過程中，生態環境主管部門與本行政區域內的重點排放單位之間建構了具體配額分配法律關系。實踐中，這一活動主要通過國家或者地方碳排放權登記系統進行，故該系統中注冊登記的分配配額就是重點排放單位依法持有碳排放權的唯一法律憑證。可將配額分配方案執行行為定位為“以行政確認為主導、其他非型式行為為輔助的復合性具體行政行為”。

制定配額分配方案與執行配額分配方案雖然法律屬性不同，但關系非常密切。前者構成后者的執行根據，后者是前者的具體化展開。行政法學理上將這種關系稱為“多階段行政程序”，即不同程序之間系以行政處分作區隔，形成多階段行政程序與復數行政處分之組合關系。但在國家和試點地區配額分配實踐中，設定配額總量、確定重點排放單位、制定配額分配方案被“一并打包或捆綁”處理而成為配額分配“操作指南”。這一慣常做法盡管將原本存在緊密關系的制定配額分配方案和執行配額分配方案進行了適度區隔，但也契合行政過程論的分析范式。因為在行政過程論之下，設定配額總量、確定重點排放單位、制定配額分配方案等行政活動，均屬于抽象行政行為之下的特殊性行政規范性文件制定行為，將具有相同法律屬性的行政活動納入一體化規制體系符合行政效能原則。制定配額分配方案和執行配額分配方案存在前后承繼的密切關系，但前者屬于一類規范性文件制定行為，后者屬于一類復合性具體行政行為，兩者在行為主體、行為內容、行為效果以及是否接受司法審查上具有較大差異，將兩者予以適當區隔也無任何理論障礙。

三、碳排放配額分配的法律控制

配額分配產生了顯著的法律效果。一方面，它在特定情形之下與行政許可類似，相當于設置了一定準入門檻，排放量沒有達到一定基準條件的排放單位無法從事某類特定活動。另一方面，它為重點排放單位獲取利益或履行義務提供了可能性，構成生態環境主管部門行使行政指導、行政處罰、行政檢查等法定職權的法律支撐。鑒于此，需在配額分配屬性界定基礎上，對配額分配重要階段或關鍵環節的法律依據、程序設置等實施必要法律約束，并提供相應的法律救濟渠道。

（一）確立配額分配的設定依據

毋庸諱言，配額分配制度機制在不同階段、系列活動中均應在法治軌道上運行。需要進一步追問的是，配額分配設定依據的法治載體是什么？從試點地區來看，這一載體包括地方性法規、地方政府規章；從國家層面來看，早期為部門規章，現在是行政法規。就此得出的初步結論是，中國配額分配設定依據存在多元性，甚至不乏一定隨意性。遵循“在法治軌道上全面建設社會主義現代化國家”之要求，亟須強調配額分配設定依據的規范性。為此，需要解決兩個關聯問題：一是配額分配究竟屬于何種立法事項；二是配額分配應當由何種位階的法律規范予以創設。

配額分配結果對重點排放單位帶來重大影響，主要包括兩個方面。

其一，重點排放單位享有碳排放權及其他附隨權利。配額分配活動結束之后，重點排放單位依法獲得了碳排放權，即持有一定數量的碳排放配額，進而開展生產經營活動。此外，配額分配也會影響重點排放單位是否享有一定的選擇權利。任一分配年度內，當實際排放量小于分配配額數量而出現剩余配額情形時，重點排放單位就享有選擇權利，可以利用剩余配額擴大生產經營，可以將剩余配額通過交易、出租、抵押獲取利益等。

其二，重點排放單位需要履行配額清繳義務及其他義務。任一分配年度內，重點排放單位應當依法履行不低于上年度內分配配額數量的配額清繳義務，還要履行排放數據檢測、報告、核查以及信息披露等系列義務。任一分配年度內，當實際排放量大于分配配額數量的情形出現時，重點排放單位要么減少碳排放以滿足法律要求，要么向市場購買相應配額以補足差額。無論作出何種選擇，重點排放單位均需承擔利益損失或者相應成本支出。

既然配額分配給重點排放單位享有權利、履行義務帶來重大影響，按照《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第80條、第82條規定之精神，配額分配應當且只能由“法律”“行政法規”“地方法規”予以創設，其中，“地方法規”只有在結合地方實際且不與上位法抵觸情形之下，才能作為配額分配創設依據。若無明確的上位法依據或者授權，部門規章、地方規章不得自行創設配額分配法規范，但這并不排除部門規章、地方規章在各自立法權限內，對上位法設立的配額分配法規范作出進一步細化規定。循此檢視，2024年國務院制定的《條例》是以行政法規方式為配額分配設定依據，符合《立法法》規定之精神。2021年深圳市人民代表大會常務委員會制定的《深圳經濟特區生態環境保護條例》，該地方性法規結合地方實際對配額分配作出了一般性規定，隨后深圳市人民政府制定的《深圳市碳排放權交易管理辦法》，該地方政府規章又對配額分配作出進一步的具體規定。這種做法也契合《立法法》規定精神。而一些試點地區通過制定政府規章、部門規章等方式作為配額分配設定依據，涉嫌“違反”《立法法》規定精神，需要按照法治化要求予以相應調整。

（二）優化配額分配的程序規則

多階段的配額分配整體上呈現雙重面相。一是行政權力行使面相。在這一面相之下，配額分配遵循“目標—手段”路徑，即立足實現控排目標，憑藉“控制—命令”手段，將所設配額總量“自上而下”分解到重點排放單位手中。這一過程應當秉持法律對行政的控制、遵循比例原則以及接受問責和監督等。二是專業知識運用面相。這一面相之下，配額分配應當追求并忠實于事實和科學，強調配額分配的真實性，溯源、挖掘歷史排放數據和收集、整理現實排放數據，嚴格碳排放數據調查、收集、監測或核查，謹慎推進免費或有償分配方法的算法推演與算法選擇。這一過程需要接受同行公認的專業標準約束以及同行審議監督等。行政權力行使旨在進行價值判斷，專業知識運用旨在關注事實發現。盡管事實與價值截然二分之合理性受到質疑，但事實發現與價值判斷在邏輯起點、基本進路方面仍然存在差異，導致配額分配活動中行政權力行使和專業知識運用之間存在較大張力。緩解這一張力的可行路徑就是實施配額分配的程序控制。程序控制旨在保障行政權力行使需以專業知識運用為基礎，不至于遮蔽、排斥乃至壓縮專業知識運用空間或場域；程序控制可以逐步厘定專業知識運用空間、場景，保障行政權力行使與專業知識運用各得其所、各揮其長。其中，較為重要的兩項程序控制制度分別為征求社會意見、算法公開。

征求社會意見是配額分配正當性保障之核心舉措。既然設定配額總量、確定重點排放單位名錄、制定配額方案等都屬于特殊的行政規范性文件制定行為，故應當依法履行一定的征求意見程序。《條例》雖進行了一定制度設計，但仍存在改進空間：（1）關于“征求省級政府意見”之取舍。該制度設計顯然旨在借助下級政府具有實務經驗以及更接近分配實踐的客觀優勢，又便于上級政府的監督管理，避免下級政府職能部門的觀點偏狹或存在利益勾連，確保考慮問題的全局性和中立性。在行政過程論范式之下，征求各級地方政府及其職能部門意見性質屬于一種內部行政行為，不會產生對外法律效果，故應刪除《條例》設定配額總量時“征求省級人民政府意見”之條文表述。（2）關于征求意見之前置程序安排。在設定配額總量等行政規范性文件制定過程中，需將擬議中的配額總量設定等內容，在一定時限內、通過一定方式向有關行業協會及企業事業單位、專家和公眾征求意見，這屬于行政規范性文件制定過程中的程序規則安排，旨在保證規范性文件制定的民主性、正當性和科學性，不宜將此公開與行政規范性文件生效之后向社會公開相混淆。《條例》未就此前置程序作出具體規定，容易導致征求意見流于形式。（3）關于征求意見程序之方式。在行政過程論范式之下，征求利益相關者、非利益相關者的社會意見宜采用不同方式進行。比如聽取有關行業協會、重點排放單位代表陳述和申辯時，應依申請或者主動組織召開聽證會等方式進行；聽取專家等同行審議意見和公眾意見時，宜自行或者委托第三方組織召開論證會等方式進行。《條例》采用一體化方式，忽略了征求利益相關者、非利益相關者等不同主體法律地位的不同，存在改進的必要。（4）關于征求意見之反饋。設定配額總量等行政規范性文件在正式公布之前，就是否采納專家和公眾意見、是否接受行業協會與重點排放單位陳述和申辯，以及不予采納理由等，通過相應方式逐一反饋。就此而言，《條例》沒有設置參與者表達、交涉、協商的程序性規則設置，導致其科學性、民主性稍顯不足。

配額分配方法及其算法公開也是配額分配程序控制的重要議題。生態環境部發布的《2021、2022年度全國碳排放權交易配額總量設定與分配實施方案（發電行業）》采用不同配額分配基準值，引入平衡值，調整修正系數，簡化預分配配額計算方法等，僅修正系數就引入了負荷（出力）系數修正系數、供熱量修正系數、冷卻方式修正系數。由此可見，配額分配充斥著計算方法和計算過程等專業知識運用過程，甚至達到了“無計算，則無分配”的狀況。因此，需借助法治化手段規制這一“專門的技術程序”。配額分配程序控制主要內容有：（1）強調配額分配方法及其算法公開、透明。結合行政規范性文件制定行為的屬性要求，進行碳排放數據公開范圍、公開方式的綜合權衡。對于可能涉及商業秘密的，需要依據其他法律法規規定辦理。（2）強調程序一致性。針對不同重點排放單位采用同一分配方法時，必須保證計算方法的一致性，計算過程的可重復性和可再現性，確保同類個體能夠受到同類待遇。（3）強調數據核算的可解釋性、通約性。就此而言，《條例》在強化配額分配方法及其算法公開、算法一致以及數據的可解釋等方面，存在較大提升空間。

（三）建構配額分配的救濟機制

如前所述，執行配額分配方案在法律性質上屬于一種以行政確認為主導的復合行政行為。鑒于這一行為的直接法律效果是產生了碳排放權，故該階段法律控制就當以碳排放權利救濟為邏輯起點，構筑一個全面覆蓋且行之有效的救濟機制。域外各國配額分配救濟機制也處于不斷探索之中。比如：在2013年美國加州商會、拉瑞·迪克公司訴加州空氣資源委員會一案中（California Chamber of Commerce and Larry Dickens VS Air Resources Board， Case No. 34-2012-80001313），法官對有償分配的合法性作出了判斷；在2016年德國圣格賓玻璃制品公司訴歐盟委員會一案中（Case T-476/12 Saint Gobain Glass Deutschland VS EU Commission），法院針對配額分配規則透明度作出了判斷，該案甚至援引《奧爾胡斯公約》作為救濟的實體法依據；在2016年德國克虜伯·霍騰鋼鐵廠等訴歐盟委員會一案中（Case T-379/11 Huettenwerke Krupp Mannesmann and others VS EU Commission），法官針對配額分配規則公平性作出了法律判斷。

中國實踐顯示，配額分配所涉及的行政爭議類型大致包括：一是對配額分配結果存在爭議；二是認為配額分配在制度公平性方面存在爭議；三是認為配額分配在制度透明性或者公開性方面存在爭議。在中國法律框架之下，配額分配行政爭議的救濟管道包括行政復議等內部救濟渠道和行政訴訟等司法救濟渠道。鑒于配額分配對重點排放單位權利義務產生重大影響，故配額分配糾紛引發的行政復議、行政訴訟可以分別對應行政復議申請范圍、行政訴訟受案范圍的“兜底條款”。此外，一些試點地區探索一種特殊內部救濟渠道——行政復核制度。按照該制度規定，重點排放單位對配額分配結果有異議的，可以向所在地設區的市級政府生態環境主管部門提請復核，該主管部門應當在一定期限內作出復核決定。

配額分配救濟機制建構面臨的難題主要包括以下兩個方面。

第一，如何協調行政復核與行政復議之間關系。這一難題可進一步具化為，在行政復議已經成為行政爭議解決主渠道背景下，是否有必要另行建立行政復核制度？如果確有必要，如何實現它與行政復議之間的銜接？域外經驗表明，行政內部除設立一般性行政救濟途徑外，也會創設適用個別行政管理領域、名稱各異的行政內救濟途徑。如前所述，配額分配兼具行政權力行使與專業知識運用交互的復雜面相。在采用不同分配方法、采用同一分配方法不同計算方式、采用同一計算方式不同核查方式等情形下，都可能會出現截然不同的分配結果。可見，配額分配引發的行政爭議具有高度專業性、復雜性等特質。再者，配額分配往往是按年度進行，強調時間節點。上述因素要求建立與專業性、時限性相適配的行政爭議解決方式。與行政復議相比，行政復核能夠在最為敏感、最為關鍵的重要節點化解、分流部分專業性強且時效性要求高的行政爭議，也契合“正確、實現、完整、經濟、迅速”的行政救濟要求。因此，行政復核制度有其必要性，但也存在改進空間：一是行政復核自我糾錯或者實質救濟功能定位尚有模糊之處；二是與“自己不能當自己的法官”的法理存在沖突；三是與行政復議存在競爭關系，會在一定程度上引發民眾對行政復核作為配額分配糾紛救濟渠道正當性的質疑。下一步的改進策略是，立足行政復議行政爭議解決之主渠道定位，將行政復核受理范圍進一步限縮在重點排放單位對配額分配結果存在異議這一主要事項上；立足中立性原則，建議實行“上級政府生態環境主管部門”復核，避免“自己當自己的法官”；在審理方式上實行“現場復核”原則，以增強行政復核的權威性；復核決定需要遵守不利變更禁止原則等，以提高行政復核的正當性。

第二，如何實現行政爭議類型與救濟渠道的有效銜接。銜接困難的緣由在于，配額分配法規范可定位為應對氣候變化且隨碳排放權交易市場而不斷迭代和演進的“學習性規制”，該規制被視為實驗主義治理背景下的規范構造，也被稱為“實驗法律”。因此，需要始終秉持開放態度，或者更準確地講，即便配額分配法規范已經形成，仍然需要經歷不斷實驗、學習、反饋、改進等過程。與此相適應，配額分配行政爭議也會不斷分化、聚合、衍生出新的爭議類型。一旦新的爭議類型與既有的救濟渠道之間出現裂縫，就會造成配額分配救濟機制不暢。因此，法治實踐需要圍繞公正、高效和實質性解決配額分配行政爭議這根主線，探討特定爭議類型與社會需求結果匹配之舉措，具體包括：一是高度尊重生態環境主管部門配額分配行政爭議解決的主導權和專業判斷權。既然行政權力主導配額分配，當然可以推導出行政權力主導配額分配引發的行政爭議。二是發揮司法救濟在配額分配的兜底保障功能。具體而言，是指在配額分配公平性、公開性引發的行政爭議中，探索采用第三人訴訟、附帶審查規范性文件訴訟的可行性、必要性以及具體路徑。

四、結論

配額分配法治化發展的首要任務在于界定配額分配的法律屬性。將配額分配納入固定化的行政許可、行政確認等具體行政行為開展屬性定位，固然能夠加深對配額分配的理解和把握，但這種片面關注配額分配起始或結果“單一節點”的屬性定位方式，無法涵括配額分配活動之全貌。分配行政屬于“中觀”意義上的理論范疇，因不具有操作性，故不宜將配額分配納入其中予以定位。

在行政過程論范式之下，沿著“設定配額總量（分配什么）—確定重點排放單位（分配給誰）—制定和執行配額分配方案（如何分配）”的行為邏輯，能夠實現對配額分配法律屬性的準確界定。筆者的分析表明，設定配額總量、確定重點排放單位、制定配額分配方案均屬于一類特殊的行政規范性文件制定行為，而執行配額分配方案則屬于一類以行政確認為主導的復合性行為。分階段的屬性界定舉措能夠解釋實踐中為何“統一打包”設定配額總量、確定重點排放單位、制定配額分配方案，也能夠解釋為何適度區隔原本具有密切關聯的制定配額分配方案與執行配額分配方案。

配額分配關涉重點排放單位享有權利和履行義務，是故配額分配設定依據當以較高位階的行政法規、地方性法規為主要載體。為了彌合配額分配過程中行政權力行使與專業知識運用之間的張力或沖突，必須強化或補強相應的程序性規制。建立配額分配救濟機制可從兩個方面入手，一是優化行政復核制度設計，使其演變成配額分配領域一種較為特殊的行政救濟機制；二是強化行政復議解決配額分配行政爭議的主渠道定位，以便實現行政爭議類型與救濟渠道有效銜接。

文章來自《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2025年第4期。本文章僅限學習交流使用，版權歸原作者所有。

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