蘋果亞馬遜的反假貨協議違反《反壟斷法》嗎？

據媒體報道[i]，西班牙國家市場和競爭委員會近日對蘋果公司和亞馬遜公司開出了1.94 億歐元的反壟斷罰單，原因是兩公司簽訂反假貨協議要求在亞馬遜上架銷售蘋果產品的公司均需得到蘋果公司授權，該行為涉嫌壟斷。有意思的是，2022年意大利法院曾經撤銷[ii]了意大利競爭管理局基于類似原因給兩家公司開的反壟斷罰單，今天就來和大家聊聊這個事情到底是不是違反《反壟斷法》。

一、案情摘要

西班牙國家市場和競爭委員會稱，蘋果和亞馬遜兩家公司2018 年 10 月 31 日簽署全球合作協議，授予亞馬遜蘋果授權經銷商地位，其中包括影響西班牙電子設備在線市場的反競爭條款。具體包括：只有蘋果指定的經銷商才能通過西班牙亞馬遜銷售蘋果產品，這導致超過90%之前一直在西班牙使用亞馬遜的蘋果產品經銷商被排除在外。當用戶搜索蘋果產品時，亞馬遜還限制了鼓勵消費者從蘋果產品轉向競爭產品（主要指安卓設備）的廣告。

該委員會表示，兩家科技巨頭達成交易后，蘋果設備在西班牙的在線銷售價格上漲。協議還限制了品牌內和品牌間競爭，違反了西班牙競爭法。但蘋果公司表示，協議旨在限制在線銷售的假冒產品數量。此前，該公司花費大量資金和精力發送了數十萬份“下架”亞馬遜上的侵權產品的通知，以阻止假冒設備的銷售。而亞馬遜公司表示：蘋果設備買家從此次交易中受益，iPad 和 iPhone 的折扣數量有所增加。

二、意大利的反壟斷罰款為何被撤銷

從報道看，亞馬遜和蘋果達成的是一份全球合作協議，所以意大利的反壟斷機構早在兩年前就對兩家公司的協議開出了罰單。但這個罰單，因為行政上的程序瑕疵，被法院撤銷。

綜合微軟和谷歌瀏覽器翻譯的該案判決書[iii]，意大利競爭管理局花費17個月進行預調查，12個月進行調查，又為自己分配了3個月（后來減少到2.5個月）來回應各方的意見，但只留給亞馬遜和蘋果30多天（后增加為46天）答辯期，違反了控辯雙方平等訴訟的原則。同時本案中指定的答辯期遠遠低于意大利競爭管理局在其他程序中指定的答辯期，在許多具有類似復雜性的案件中，這些程序遠遠超過100天。判決書接受了蘋果和亞馬遜的抗辯，撤銷了處罰決定。所以本案中意大利競爭管理局敗在了行政處罰程序不合法的問題上。

意大利媒體對此的報道[iv]：意大利拉齊奧地區行政法院接受亞馬遜和蘋果公司的抗辯，認定監管機構沒有給他們足夠的時間為自己辯護。該案中意大利競爭管理局的拉胯還表現在罰款金額的計算上，他們的網站上至今還有把本案罰款金額因筆誤計算錯誤，故而進行調整的信息[v]。

三、打擊假貨是不是簽壟斷協議的正當理由？

意大利監管機構的嘗試雖然因為行政程序上的瑕疵失敗了，但筆者認為西班牙反壟斷監管機構的努力還是很有可能會成功的。因為從反壟斷法理論上，這個壟斷協議本質是擁有市場支配地位的知識產權權利人和擁有市場支配地位的電子商務平臺協同損害競爭秩序，不但涉嫌違法，而且還是是性質比較嚴重的那種。

有朋友可能會問：協議如果是為了打擊假貨，目的也是為了保護知識產權和消費者合法權益，這也違反《反壟斷法》嗎？筆者的觀點是，頂尖公司能做到頂尖，善于打擊競爭對手是他們一個重要的能力，所以他們之間的針對第三方的協議不會像看上去那么簡單，后文會提及他們所說的假貨，也未必是法律意義上的假貨。

從法律性質上，亞馬遜和蘋果公司的協議是一個兼具縱向和橫向性質的比較復雜的壟斷協議。蘋果公司是電子設備的生產商，也有銷量巨大的自營渠道，天然就有驅逐銷售價格低，受其控制較弱的中小渠道，以維護其價格體系的利益訴求。而亞馬遜是線上銷售商，既有自營的業務，也作為銷售平臺接入第三方商家，他們也有希望自營渠道能比平臺上的第三方商家銷售更多的產品從而取得更多銷量和利潤的利益訴求。這個協議看似為了保護知識產權，但本質目的是為了分割市場和控制終端銷售價格。

這樣一個合作協議，如果存在壟斷協議問題的，一定需要從法律上找不構成壟斷的豁免理由，那知識產權算嗎？答：知識產權是《反壟斷法》重點防范的壟斷借口，適用知識產權豁免的難度很高。我國《反壟斷法》第二十條規定的七種可以豁免的情況：改進技術、提高產品質量、為提高中小經營者經營效率、節能環保、經濟不景氣緩解銷量嚴重下降、保護外貿中的正當利益、其他法律法規規定的情形。知識產權最多被列入“其他法律法規規定的情形”。

為防止權利人濫用知識產權損害競爭，我國市場監管總局還單獨制定了《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》，不過筆者參照這個協議，發現蘋果和亞馬遜的協議至少部分繞開了這個規定中直接相關的條款，具體包括：

1、行使知識產權時，不得拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權。

2、行使知識產權時，不得限定相對人只能與自己交易、與指定的第三方交易或者不能與特定人交易。

3、行使知識產權時，不得搭售或強制一攬子許可。

4、行使知識產權時，不得對條件相同的交易相對人實行差別待遇，排除、限制競爭。

這里可以看出大公司的壞，或者說厲害了，這個交易是怎么繞過了上述管制條款的？蘋果公司是知識產權權利人，但他們沒有直接要求中小商戶沒有授權不得在亞馬遜開店賣蘋果的產品，而是和亞馬遜簽訂協議，讓亞馬遜作為平臺對中小商戶提要求。因為亞馬遜不是知識產權權利人，這個行為就不能被直接認定為濫用知識產權排除、限制競爭行為，從而繞過了監管。

四、如何認定蘋果和亞馬遜的協議是不是違法？

要認定兩家公司簽訂的協議是不是違反《反壟斷法》協議，還是要經過法定的程序，以我國為例，有兩條途徑，受害方民事起訴或者反壟斷監管機構進行調查，無論哪種途徑，程序上有這些步驟：

1、 界定相關市場。本案中相關產品市場可以界定為蘋果公司硬件產品的在線銷售市場，相關地域市場為西班牙市場。但這里面有幾個子相關市場，全新的蘋果設備是一個，二手的、翻新的蘋果設備是另一個[vi]。蘋果和亞馬遜的協議對二手、翻新蘋果設備市場造成的影響比全新設備市場要大的多。比如說，換了非蘋果官方硬盤的翻新蘋果電腦，原來是可以在亞馬遜銷售的，現在則不行了，因為這不符合蘋果的官方政策。

2、 衡量市場份額、支配地位。哪怕用中文隨便搜索一下亞馬遜在西班牙的市場占有率，就可以搜出很多證明他們市場占有率非常高的證據。比如這篇《亞馬遜斬獲西班牙知名度、購買量和滲透率第一！Prime買家占68%！》[vii]。這里說的是亞馬遜的整體市場占有率，作為最暢銷電子產品的蘋果設備肯定也不會低，還應該加上蘋果公司自營渠道的市場占有率。而且因為蘋果公司作為生產商在背后支持亞馬遜，所以他們對蘋果設備的價格影響力，也就是市場支配力也是很強的。

3、 證明壟斷行為。蘋果和亞馬遜的協議將在亞馬遜銷售蘋果產品的門檻設置的非常高，媒體報道稱[viii]：雖然尚不清楚西班牙的條款是否相同，但美國的經銷商要在亞馬遜銷售蘋果產品，必須獲得蘋果的授權，或者每 90 天購買至少 250 萬美元的翻新庫存。后者必須直接來自蘋果公司或通過年銷售額超過 50 億美元的第三方提供。前文已述，西班牙國家市場和競爭委員會調查后稱，蘋果和亞馬遜的協議執行后，超過90%之前一直在西班牙使用亞馬遜網站的蘋果產品經銷商被排除在外。這種排擠對中小商家顯然是不公的，可以認定有壟斷行為存在。

4、 考察對競爭影響。《反壟斷法》的違法認定機制比較特殊，并不是說在相關市場上有市場支配地位和壟斷行為就一定違法了，還需要考察壟斷行為是不是破壞了競爭。具體來說，要看：

健康的市場競爭機制是否被破壞？這個看價格，目前西班牙監管機構和蘋果亞馬遜各執一詞，監管機構認為蘋果設備在西班牙的在線銷售價格上漲。亞馬遜則表示iPad 和 iPhone 的折扣數量有所增加。

是否存在限制交易的行為？這個沒有疑義，中小商家被趕出了亞馬遜平臺，肯定是存在限制交易行為的。

對消費者利益有無重大損害？這個主要看價格，但正品率和物流質量也有一定權重；其實有一點是毫無疑問的，在二手、翻新機市場，因為蘋果認證的因素，在蘋果亞馬遜簽約后，蘋果設備的價格肯定是大幅上漲的，因為使用價格低廉的非官方配件的翻新機被趕出了市場。這里的爭議就在于：蘋果和亞馬遜會認為，非官方配件的產品便宜但質量不穩定，他們的協議是在保護消費者權益。而這些被排除出亞馬遜的公司和西班牙監管機構肯定會認為：非官方配件多數是質量合格的產品，蘋果公司排除非官方配件只是拿假貨做幌子，本質是濫用知識產權，增加產品價格，損害了消費者的權益。

是否有限制排除相關市場競爭的動機？這個要看蘋果和亞馬遜簽約時的討論，如果監管機構可以拿到雙方簽約時的往來郵件記錄的，可以作為證據。

五、中國政府能處罰亞馬遜和蘋果的壟斷協議嗎？

考慮到蘋果和亞馬遜的協議簽訂于2018年10月31日，涉及的范圍是全球，所以中國也有涉及。雖然亞馬遜公司已經于2019年7月18日結束了國內的自營業務[ix]，但這個協議至少在近一年的時間內在國內處于有效狀態。這是不是違反中國的《反壟斷法》？

筆者認為答案是否定的，因為《反壟斷法》是有適用的市場份額和市場影響力門檻的，不同于西班牙，中國電子商務市場競爭激烈，亞馬遜在中國是被競爭排擠出市場的，所以哪怕蘋果和亞馬遜的全球協議也適用于中國，考慮到亞馬遜在中國的市場份額過低，相應的也沒有價格控制力，所以協議對中國市場影響力非常小。如果在國內，和蘋果簽類似協議的對象是拼多多、阿里或者京東，那倒是可能可以適用《反壟斷法》了。

最后，筆者一直覺得歐洲是因為本土企業競爭不過美國企業，才一直給美國公司開罰單的。但在寫本文查資料時，筆者才發現，開罰單的另一個原因是美國公司確實在歐洲沒那么規矩。比如本案，兩家美國公司簽了一個全球協議，輕輕松松就把中小商家從歐洲的蘋果設備在線銷售市場趕了出去，這種行為確實應當接受反壟斷調查，如果有損競爭和消費者權益的，罰他們一點也不冤。

本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產權律師。本文僅代表作者觀點。

[i] https://techcrunch.com/2023/07/18/apple-and-amazon-fined-218m-for-brand-gating-in-spanish-antitrust-finding/?guccounter=1&guce_referrer=aHR0cHM6Ly93d3cuZ29vZ2xlLmNvbS8&guce_referrer_sig=AQAAAIYxkUvy3AvPS5cPTjH1RD0CfQT66iIJoH3ekPQ7FY57c31o8RjpNgUQ6COVxgCSz8sS6Cg9L5S-UN7V_NBeWyFAvwPlD_QesB7E7lHSlbBI3OAXnMTOSAP75iqZxS-QywYoiGHx9IZjjOzDCmh2ejd0SWccIi8BfrGumcvHq00O

[ii] https://finance.sina.com.cn/tech/internet/2022-10-04/doc-imqqsmrp1446002.shtml

[iii] https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=tar_rm&nrg=202200761&nomeFile=202212507_01.html&subDir=Provvedimenti

[iv] https://www.retail-insight-network.com/news/apple-amazon-italy-agcm/

[v] https://en.agcm.it/en/media/press-releases/2021/12/I842

[vi] https://www.theverge.com/2019/5/21/18624846/amazon-marketplace-apple-deal-iphones-mac-third-party-sellers-john-bumstead

[vii] https://baijiahao.baidu.com/s?id=1733697925564113201&wfr=spider&for=pc

[viii] https://appleinsider.com/articles/23/07/18/spain-hits-apple-and-amazon-with-218-million-combined-antitrust-fine

[ix] https://www.jiangzuoku.net/post/69098.html