大量網(wǎng)友強(qiáng)烈質(zhì)疑《治安管理處罰法》，什么叫冒犯民族感情？

VIA：規(guī)制與公法

關(guān)于修訂《治安管理處罰法》的幾個(gè)問(wèn)題

趙宏

（中國(guó)政法大學(xué)教授）

本文原載2023年9月6日，感謝作者授權(quán)轉(zhuǎn)載

我國(guó)現(xiàn)行的《治安管理處罰法》頒布于2005年，今年迎來(lái)第一次大修。近日相關(guān)修訂草案初次提交全國(guó)人大審議，目前處于向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的階段。

《治安管理處罰法》的前身為《治安管理處罰條例》，應(yīng)受治安管理處罰的行為基本都可歸入輕罪。有學(xué)者做過(guò)統(tǒng)計(jì)，《治安管理處罰法》中一半以上的應(yīng)罰行為和犯罪樣態(tài)一致，所區(qū)別的只是違法情節(jié)的輕重不同。《治安管理處罰法》針對(duì)違法情節(jié)輕微尚不構(gòu)成犯罪的行為，有“小刑法”之稱。治安管理處罰也和刑罰一樣，是國(guó)家對(duì)個(gè)人發(fā)動(dòng)懲戒的重要機(jī)制。也因此，對(duì)《治安管理處罰法》的修訂，備受公眾的關(guān)注。

一、修法的重心和背后的問(wèn)題

從面向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的修訂草案來(lái)看，此次修改的重心是，將近年來(lái)新涌現(xiàn)的違法行為，例如考試作弊、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷、搶奪方向盤、違法出售個(gè)人信息、高空拋物、低空飛行無(wú)人機(jī)、非法使用和提供竊聽(tīng)、竊照等專用器材等，悉數(shù)納入治安處罰的范圍。這種擴(kuò)大處罰圈的修訂，回應(yīng)了公眾加大對(duì)新興違法行為打擊力度的訴求，也體現(xiàn)出行政處罰在具體領(lǐng)域的適用變化。

上述修法方向固然必要，但需要注意的是，很多新增的違法行為其實(shí)已溢出治安管理的范疇，例如考試作弊、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷等行為，違反的都不是傳統(tǒng)意義上的治安管理秩序。

此外，擴(kuò)大處罰圈同樣意味著公安機(jī)關(guān)權(quán)限的擴(kuò)張，對(duì)這種權(quán)限的擴(kuò)張，法律上必須配置以相應(yīng)的約束機(jī)制，否則對(duì)新興違法行為的打擊和壓制很有可能滋生出不受約束和控制的權(quán)力。

現(xiàn)代法治從來(lái)不倡導(dǎo)借由重罰重刑來(lái)追求秩序統(tǒng)一的重刑主義，相反它對(duì)國(guó)家權(quán)力的擴(kuò)張時(shí)刻保持警醒。《治安管理處罰法》作為行政領(lǐng)域懲戒力度最重的部門法規(guī)范，在擴(kuò)大處罰圈時(shí)必須慎之又慎，既要清晰地劃定需要國(guó)家懲罰權(quán)介入的領(lǐng)域，也要避免法律與道德邊界的消弭。

二、冒犯民族感情應(yīng)該入罪入罰嗎？

以修訂草案中頗受關(guān)注的第34條為例。該條為新增條文，目的在于打擊有損英烈和民族感情的違法行為，所列舉的應(yīng)罰事項(xiàng)包括“在公共場(chǎng)所或者強(qiáng)制他人在公共場(chǎng)所穿著、佩戴有損中華民族精神、傷害中華民族感情的服飾、標(biāo)志的；制作、傳播、宣揚(yáng)、散布有損中華民族感情、傷害中華民族感情的物品或者言論的”。根據(jù)該條，此類行為會(huì)與“在公共場(chǎng)所從事有損紀(jì)念英雄烈士環(huán)境和氛圍的活動(dòng)”一樣，被處五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，還會(huì)被處十日以上十五日以下拘留，同時(shí)并處五千元以下罰款。

冒犯民族感情是否應(yīng)入罪入罰，一直是輿論的熱點(diǎn)話題。現(xiàn)代刑法一般以法益侵害作為權(quán)衡入罪入罰的基準(zhǔn)，其目的在于借由法益來(lái)為國(guó)家懲罰權(quán)的實(shí)施提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，且篩除那些并不需要或不應(yīng)由法律懲戒的行為。換言之，如果國(guó)家借由刑罰或行政處罰禁止的某項(xiàng)行為，并不以法益保護(hù)為依據(jù)，那么法律對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)就不具有正當(dāng)性。

一般而言，單純的情感冒犯、道德悖反，甚至是違反禁忌和自我危害，并不在刑法所保護(hù)的法益之列。那是因?yàn)榉旱赖禄姆蓱徒鋵⑻幜P依據(jù)訴諸于公眾情感、社會(huì)價(jià)值等抽象觀念，結(jié)果不僅會(huì)縱容公權(quán)的濫用，也會(huì)使刑罰和行政處罰蛻變?yōu)橥菩心撤N特定道德觀念的工具，進(jìn)而傷害由法治國(guó)家所保障的權(quán)利和自由。

新增的第34條不免讓人聯(lián)想到去年蘇州女生穿和服被尋釁滋事的舊案。在該案中，當(dāng)事人因在蘇州日式風(fēng)情街穿和服拍照遭到警察訓(xùn)斥，在當(dāng)事人表示質(zhì)疑后，警察以涉嫌尋釁滋事為由將其帶至派出所調(diào)查。盡管當(dāng)事人最終并未被處罰，但案件曝光后仍造成了較為惡劣的社會(huì)影響。許多網(wǎng)友評(píng)價(jià)，如果穿和服拍照都可以被理解為有損民族精神，就應(yīng)被治安處罰，那么吃日料、看動(dòng)漫，甚至是學(xué)日文，都極有可能會(huì)被認(rèn)為是冒犯民族感情；如果公職人員可以憑個(gè)人偏好和觀念信條，隨意擴(kuò)張解釋和適用法律，那么我們距離“欲加之罪、何患無(wú)辭”也就不遠(yuǎn)了。

并不是說(shuō)冒犯民族感情不應(yīng)入罪入罰，只是立法者對(duì)其加以規(guī)定時(shí)必須要對(duì)多種利益進(jìn)行全面檢視和權(quán)衡，其中包括冒犯的嚴(yán)重性、受眾對(duì)冒犯是否已無(wú)法避免以及冒犯行為對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)價(jià)值的傷害程度。如果對(duì)冒犯的嚴(yán)重程度過(guò)高估計(jì)，對(duì)冒犯的行為過(guò)度解釋，很容易造成對(duì)個(gè)人自由的過(guò)度壓制。“有損民族精神，傷害民族感情”作為相對(duì)抽象的觀念，在具體實(shí)踐中往往為公職人員的個(gè)人認(rèn)知所替代，從而演變?yōu)閷?duì)他人開(kāi)啟道德審判甚至發(fā)動(dòng)國(guó)家懲罰的工具。對(duì)此，不可以不警惕。

三、辱罵警察該被拘留嗎？

除了第34條，引發(fā)公眾關(guān)注的還有第59條妨害公務(wù)行為的加重情節(jié)。該條針對(duì)的應(yīng)罰對(duì)象為妨害公務(wù)的行為，包括“拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法發(fā)布的決定、命令的；阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的”，修訂草案新增“拒不執(zhí)行公安機(jī)關(guān)出具的禁止家庭暴力告誡書”的——這無(wú)疑應(yīng)予肯定。但本條最后一款增加“以侮辱、謾罵、威脅、圍堵、攔截等方式阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰”，卻與第34條一樣容易引發(fā)法律上的困境。

阻礙警察依法執(zhí)行職務(wù)的應(yīng)作為法定的從重情節(jié)，這一點(diǎn)在刑法中同樣有所體現(xiàn)。刑法甚至在2021年《修正案（十一）》中單列一項(xiàng)“襲警罪”，并規(guī)定要從重處罰。阻礙警察依法執(zhí)行公務(wù)應(yīng)從重處罰的原因在于，警察職責(zé)多與公共安全相關(guān)，因此在危害防止的不可延遲性和適用強(qiáng)制力的必要性上都會(huì)與其他執(zhí)行職務(wù)的行為有所區(qū)別，妨害警察執(zhí)行公務(wù)也會(huì)被認(rèn)為人身危險(xiǎn)性和主觀惡性更大，對(duì)法益的侵害性也更高。

但值得注意的是，既然是“從重情節(jié)”就意味著，“阻礙警察執(zhí)行職務(wù)”應(yīng)和其他的妨害公務(wù)行為一樣要有積極的阻撓行為，且造成了公務(wù)無(wú)法順利執(zhí)行的結(jié)果才能入罰。而修訂草案將“侮辱、漫罵”列為阻礙行為，實(shí)際上已經(jīng)潛在地?cái)U(kuò)張了本條的處罰邊界。其可能造成的適用結(jié)果是，即使當(dāng)事人并無(wú)積極的妨害行為，也未造成妨害結(jié)果，僅因辱罵行為就可能會(huì)被行政拘留。這顯然與現(xiàn)代法治所強(qiáng)調(diào)的“少拘慎罰”觀念互相違背。

而且，將“侮辱、漫罵正在執(zhí)行職務(wù)的警察”單列為一類妨害公務(wù)的行為，明顯忽視了本法第42條第1款第（二）項(xiàng)已包含“對(duì)公然侮辱他人或捏造事實(shí)誹謗他人的”的行為的處罰。其結(jié)果就是將對(duì)警察的侮辱和對(duì)他人的侮辱進(jìn)行了區(qū)別處置，這種區(qū)別處置中又隱含了因公民身份不同而予以特別保護(hù)的意涵，也因此同樣與憲法的平等權(quán)原則不符。

此外，無(wú)視其行為是否會(huì)真正造成妨礙公務(wù)執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)效果，就將侮辱、漫罵公職人員列入應(yīng)予處罰甚至是應(yīng)予拘留的行為，也同樣會(huì)傷害公民由憲法所保障的、公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法失職行為進(jìn)行批評(píng)、建議、檢舉和控告的基本權(quán)利。因?yàn)樵诰唧w實(shí)踐中，如果僅從警察個(gè)人感受出發(fā)，言辭激烈的批評(píng)甚至是無(wú)傷大雅的調(diào)侃，都有可能被理解為“侮辱和漫罵”。

四、行政拘留的權(quán)利保障

與應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需求、擴(kuò)大處罰圈相對(duì)應(yīng)的另一問(wèn)題是，如何保障相對(duì)人在治安管理處罰中的權(quán)利。這里尤其涉及行政拘留中的權(quán)利保障。

作為最重的一類行政處罰，現(xiàn)有的《行政處罰法》和《治安管理處罰法》對(duì)行政拘留的權(quán)利保障都明顯不足。顯見(jiàn)的一個(gè)缺陷就是，這兩部法律規(guī)范都未將行政拘留明確納入需要聽(tīng)證的范圍，由此，在作出拘留決定之前告知當(dāng)事人可申請(qǐng)聽(tīng)證，并為其舉行聽(tīng)證就不是公安機(jī)關(guān)的義務(wù)，作出拘留決定后，公安機(jī)關(guān)也往往會(huì)直接將被處罰人送往拘留所執(zhí)行。

對(duì)于行政拘留，《治安管理處罰法》規(guī)定了當(dāng)事人可申請(qǐng)暫緩執(zhí)行。但暫緩執(zhí)行的條件卻相當(dāng)嚴(yán)苛，加上公安機(jī)關(guān)在判斷暫緩執(zhí)行是否不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)時(shí)擁有較大的裁量空間，而多數(shù)時(shí)候，公安機(jī)關(guān)都傾向于應(yīng)拘盡拘而非少拘慎拘，所以在實(shí)踐中，行政拘留暫緩執(zhí)行的條款幾乎處于休眠狀態(tài)。即使當(dāng)事人在執(zhí)行后可要求法院確認(rèn)拘留決定違法，權(quán)利保護(hù)也喪失了實(shí)效性。

與刑罰不同，行政拘留無(wú)需經(jīng)過(guò)檢法機(jī)關(guān)的層層把關(guān)，而只由公安機(jī)關(guān)自主決定。因此，如何提升行政拘留中的權(quán)利保障，一直以來(lái)就是治安管理領(lǐng)域的關(guān)鍵問(wèn)題。遺憾的是，本次修訂草案并未對(duì)此做出回應(yīng)，雖然增加“采取責(zé)令停業(yè)整頓措施”作為治安類案件的聽(tīng)證事項(xiàng)，卻依舊未將行攸關(guān)人身自由的政拘留納入聽(tīng)證范圍。

此外，在行政拘留的暫緩執(zhí)行規(guī)定中，修訂草案雖然人性化地增加了當(dāng)事人“參加升學(xué)考試、子女出生或者近親屬病危、死亡等情形”作為可申請(qǐng)暫緩執(zhí)行的前提，但是否暫緩執(zhí)行卻仍舊給公安機(jī)關(guān)保留了較大的裁量空間，這也使行政拘留的權(quán)利保障問(wèn)題并未獲得實(shí)質(zhì)推進(jìn)。

五、違法記錄的消除問(wèn)題

“修訂草案”創(chuàng)建性地規(guī)定了未成年人的違法記錄的封存制度，明確“對(duì)違反治安管理時(shí)不滿十八周歲的人，違反治安管理的記錄應(yīng)當(dāng)予以封存，不得向分和單位和個(gè)人提供”。這對(duì)于未成年人的保護(hù)當(dāng)然是必要的，在某種程度上也避免了違法標(biāo)簽對(duì)個(gè)人未來(lái)生活的影響。

但同時(shí)應(yīng)該指出，這種嘗試性規(guī)定無(wú)論從條文表述還是適用范圍都存在局限。從語(yǔ)詞表述來(lái)看，即使是明文規(guī)定未成年人的違法記錄要予以封存，但仍舊允許“監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者攸關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢”，即此類記錄只是封存還并非徹底消除。

從適用范圍看，本條僅限于違法時(shí)不滿十八周歲的人，此外的違法行為人仍舊要終生背負(fù)違法標(biāo)簽，及其引發(fā)的就業(yè)歧視和社會(huì)嫌惡，甚至?xí)昙凹胰撕陀H屬。這與行政處罰強(qiáng)調(diào)的“過(guò)罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合”的原則相悖，也不利于違法行為人在處罰結(jié)束后回歸社會(huì)，重啟人生。

人類的理性總是有限的，社會(huì)生活又是不斷前行的，這就使立法必然面臨規(guī)定可能滯后甚至出現(xiàn)謬誤的問(wèn)題。修法無(wú)疑是對(duì)這些業(yè)已發(fā)現(xiàn)的漏洞的有益填補(bǔ)，也因此，任何一次修法的機(jī)會(huì)都應(yīng)被珍視而不能被隨意浪費(fèi)。

施行了17年的《治安管理處罰法》攸關(guān)治安處罰的邊界，更攸關(guān)國(guó)家權(quán)力和個(gè)人自由的邊界，在修法時(shí)，適時(shí)擴(kuò)大處罰圈固然重要，但警惕因而導(dǎo)致的權(quán)力擴(kuò)張或許同樣重要——如何加強(qiáng)處罰中的權(quán)利保障，并盡可能地降低治安處罰的附隨性效果，是立法者亟需考慮的問(wèn)題。