趨利執法和跨省抓捕的背后是什么？

近年來，遠洋捕撈、趨利執法成為政商界，尤其是沿海發達省份的熱議話題，多起相關重大案件引發社會關注，第一財經也推出諸多報道。

11月20日，浙江省人民檢察院召開新聞發布會，通報今年以來全省“檢察護企”專項行動開展工作情況，并發布一批典型案例。

發布會上公布的一起典型案例引發社會關注：某縣公安局民警楊某某、協警占某某為牟取個人非法利益，私自攜帶警用裝備駕駛車輛跨省帶走企業家并索取財物。企業家跳車逃跑并報警。最終二人分別判處有期徒刑八個月、有期徒刑七個月，二人均未上訴。

今年8月，山東省菏澤市成武縣市場監督管理局（下稱“成武縣市監局”）執法人員的一句“扶持一個企業我真沒那本事，干垮一個企業太簡單了”引發軒然大波。此后當地發布通報稱已成立由相關方面組成的調查組。

成武縣事件所涉企業的代理律師何兵是北京大學法學博士、中國政法大學法學院教授、博士生導師，北京市中聞律師事務所兼職律師，他也是我國行政法領域的知名學者。

前段時間，第一財經記者對何兵教授進行了專訪，談談行政法領域里的跨省抓捕和趨利性執法問題。

權力的來源和界限

何兵教授對趨利執法問題有深入研究，除成武縣案外，近年廣受關注的張庭夫婦達爾威公司涉嫌傳銷案也有他和團隊參與代理，此案核心爭議即為行政機關異地執法的相關內容。本案的核心爭議在于裕華市監局的管轄權。

何兵今年出版的著作《法庭上的柳葉刀》中寫道，何兵團隊不斷向有關部門反映情況，并申請國務院對市場監管總局相關規范性文件進行合法性審查。裕華市監局在各種壓力之下，作出了擬處罰113億元人民幣的罰前告知。由于擬處罰的當事人多達19個主體，來自北京、上海、山東、河南、海南的30多名律師從五湖四海奔赴此案。他認為，辦案機關在本案中沒有認識到不同法律主體有獨立的法律地位，在不加區分的情況下，盲目列舉被處罰對象，這是辦案機關在案件處理中的一大“敗筆”。

本案的辯護詞收錄在書中，摘錄如下：

“《立法法》規定的就是各種國家機關有怎樣的立法權限，全國人大有什么立法權，國務院有什么立法權，地方政府有什么立法權。《立法法》第十一條第（二）項規定了有關各級人民代表大會、人民政府、監察委員會、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權，地方人民政府要想超越權限、跨越行政界限去行使權力，只能由法律授權，而不是靠一個文件授權。”

“有市監局的同志又問我，為什么公安機關辦理刑事案件可以到外地執法，我們市監部門就不可以？這是因為公安機關辦理刑事案件有《刑事訴訟法》的授權，所以在外地可以辦理刑事案件，比如有生產、銷售偽劣產品的部分結果發生在外地，公安機關可以跨越行政界限去查辦犯罪嫌疑人。根據《立法法》第九十一條的規定，國務院部門可以制定規章，國家市場監督管理總局可以發布決定和命令，但《立法法》也給部門規章加了韁繩，就是不得違法增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。原因很簡單，如果國務院部門可以通過規章擴權，每一個部門都可以全國擴權，那人民的權利和自由就沒有了。”

“我需要跟尊敬的主持人、執法人員講，重大影響性案件的辦理一定不能錯，一旦錯，它導致的災難是長期性和長遠的。大家都知道南京彭宇案的社會后果。這個判決出來以后，導致老人倒在地上沒有人敢扶，即使要扶，之前也要先拍個視頻，然后請幾個證人。這是極其荒謬的。我舉這個例子是想說，典型性案例相當于準立法。在法律適用上不能出問題。”

何兵：中國政法大學法學院教授、博士生導師

對話何兵：行政處罰管轄權如何規范？

第一財經：行政處罰的越界是怎么產生的？

何兵：有的政府部門是這個邏輯，如果我找到幾個受害者，我就可以把全國的案件管起來，統計合并管轄。而我國的行政區劃，講的是行政權的行使范圍。我在張庭案里面講的道理就是區域外你就不能行使行政權了，你不能對人家處罰。他們現在搞的模式，是只要有個受害者就可以合并管轄，而市場監管總局文件里沒有這個規定。

打個比方，長江下游的環保局是不是能以“我這兒被污染”為由對上游進行處罰？如果按照受害者人所在地管轄的話，我在上海入海口就可以查到長江上游了，可以無限地查。如果空氣從河北污染到北京，北京市的環保局能不能直接就處罰河北的企業？但空氣東西南北到處吹，吹到別的地方又受害了，那管轄權就全亂了。

我辦過一個案子，被告公司未經騰訊授權，開發微信外掛程序并予以銷售，實現批量加好友、自動同步朋友圈、清理僵尸粉、發布大視頻等功能，對騰訊公司微信的正常操作流程形成干擾，從中非法獲利220余萬元。公司法定代表人、被告人肖某等涉嫌提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪。該案起初受溫州市蒼南縣法院管轄，在辯護律師提出管轄異議后，被溫州市中院主動提級管轄。

根據《最高人民法院關于適用 <中華人民共和國刑事訴訟法> 的解釋》第2條第2款規定，針對或者主要利用計算機網絡實施的犯罪，犯罪地包括:實施犯罪行為的網絡服務使用的服務器所在地；網絡服務提供者所在地；被侵害的信息網絡系統及其管理者所在地；犯罪過程中被告人、被害人使用的信息網絡系統所在地；被害人被侵害時所在地和被害人財產遭受損失地等。

此案中受害人為騰訊，在深圳，被告公司也在深圳，和蒼南有什么關系？但蒼南縣說有關系，蒼南縣有人用這個軟件，所以產生了管轄權。

現在還有一個問題是刑法極度擴張，民法行政法的空間被擠壓。這個案子中，即使他的程序真的侵害了騰訊的系統，我國有民商侵權法，這個案子騰訊作為權利所有人沒有報案，是某一個人寫報案材料認為自己被害，有關方面就開始查處。

其實治理企業規范運營，是民法和行政法。你發現他有違法行為，先用民法解決，如果有違反市場監管的行為，可以用行政法解決，行政法的工具是很多的，萬不得已采用刑法治理。不要動不動就把人抓起來。

我也認為，對于企業經營中的違法犯罪行為，原則上不要追究法定代表人的個人刑事責任。如果需要追究刑事責任不見得要限制人身自由，可以罰款。企業家進去了，企業基本垮了，員工無處可去。

第一財經：對于跨省抓捕或涉嫌趨利執法的案件，像傳銷罪、詐騙罪和開設賭場罪等罪名出現的頻率很高，這是什么原因？

何兵：對于傳銷罪來說，傳銷的典型特征，一個是精神控制，一個是身體控制。這是傳銷當年入罪、嚴打的原因。精神控制就是通過洗腦，身體控制就是直接關到房間以后不讓出來。傳統銷售模式是一級批發商、二級批發商、甚至三級批發商給其他零售商，是分層級的。現在互聯網銷售實際上也是這個模式，一級二級三級，但是可能會被定義為“團隊計酬”式傳銷。

網絡銷售面向全國市場，全國各地市監局都有可能獲得管轄權。而罰沒財產歸同級國庫的規定，給趨利執法留下了空間。對于地方政府而言，罰沒其他地方甚至其他省份的財產，既不用造成本地市場主體損失，又可以增加財政收入。

第一財經：如何推動解決這些問題？

何兵：如果基于受害者所在地進行跨區域管轄，作為行政權是絕對不允許的。

管轄權的混亂，在職務犯罪領域也很嚴重。異地管轄為的是實現公正，但是出現的問題是異地公檢法不會考慮企業死活，為當地解決多少就業、貢獻多少稅收，只顧著把股權和錢搞回來。

目前我們國家實行的是案件巡回，而我這些年一直呼吁法官巡回。具體制度設計上：

行政法院為國家行政法院，法官概由全國人大任命。這種設計可以確保行政法官為國家的法官，而不是成為“地方的法官”。他們是國家派往各地的、代表國家利益的法官。這些“由國家下派到地方”的官員，在地方有其住所，有其法庭，有其程序，可以專心清理各類行政違法案件，保證國家法令得到準確的執行。

行政法官實行全國巡回。即使是中央官員，在一個地方如果居住日久，必然會與地方發生千絲萬縷的聯系，獨立性勢將難以保障。為此，制度設計上，應當讓這些國家任命的法官，在某地任職一定年限后，即行巡回，到異地任職，從而切斷國家法官與地方形成制度和非制度聯系的可能，防止國家法官被“地方化”，確保其依法獨立審判。這也是許多國家實行的制度。

我建議加強中央法權，檢察官在中級以上法院和對應檢察院全國巡回，這樣來保證國家法律統一，法官依法獨立執法，防止一些地方全國各地“割韭菜”。

來源：《第一財經》