中國《反不正當競爭法》的現代化協同與轉型：《反不正當競爭法》三修十問（四）

鄭友德，華中科技大學知識產權與競爭法中心教授

肖昱堃，同濟大學上海國際知識產權學院助理教授

以該論文為基礎的同名文章擬于《競爭政策研究》2025年第4期刊發

四、《反不正當競爭法》三修第四問：如何認定網絡不正當競爭行為？

《反法》第12條網絡不正當競爭行為專條（以下簡稱“網絡專條”）自實施以來，其實踐效果與立法預期存在顯著差距。相關實證考察指出，現有類型化列舉條款的司法適用頻率偏低且爭議較大，而援引一般條款或網絡專條兜底條款的案件數量卻持續攀升。這一現象凸顯出網絡專條在應對互聯網環境中新型不正當競爭行為的局限性。現行網絡專條的各構成要件本應共同服務于“不正當性”的判斷，但由于各要件之間缺乏緊密銜接，未能形成一個邏輯連貫的整體，導致行為認定標準模糊。與此同時，條文中列舉的行為存在表述不清、用詞不夠精準的問題，不同行為之間也缺乏明確的區隔性與互斥性。這使得網絡專條猶如一張松散而不規則的網，既難以有效規制網絡環境中未被其他專門條款涵蓋的不正當競爭行為，又因構成要件的不明確性而在法律適用中面臨諸多障礙。

因此從2022年國家市場監管總局《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“《反法》（征求意見稿）或征求意見稿”）到現行《反法》（三修草案），均嘗試對網絡專條進行不同程度的修訂。相較于征求意見稿的大幅擴展，《反法》（三修草案）僅新增了兩項列舉行為并對“技術手段”要件進行了改造。《反法》（三修草案）的修改并未觸及前述根本問題。將“不得利用技術手段”改為“不得利用數據和算法、技術、平臺規則”，僅是對網絡經營活動中的競爭方式進行了延伸，對行為規制并不能起到實質的限定作用。對于實踐中爭議較大的“通過影響用戶選擇或者其他方式”要件、惡意不兼容行為，三修草案也原封不動未做任何補充完善，可以預見網絡不正當競爭行為認定的許多問題仍將懸而不決。此外，也未通過此次修訂明確網絡專條與《反法》第二章及一般條款的協調問題。因此，要使網絡專條真正發揮其應有的規制功能，有效應對互聯網環境下的不正當競爭行為，關鍵在于重構科學合理的構成要件體系，明確其規制目的和適用邊界。

（一）網絡專條的核心構成要件反思

除了利用網絡從事生產經營活動這一領域限定，網絡專條的適用應當以三個核心要件為基礎，構建起以不正當性判斷為中心的規制體系：第一，“妨礙、破壞”的行為要件，這是區別于《反法》第二章其他條款的關鍵特征；第二，妨礙、破壞行為的對象應限定為“其他競爭者”而非泛指不特定經營者或其他市場主體；第三，影響消費者交易決策的結果要件，這一要件強調了對消費者利益的損害和市場秩序的消極影響。

從實踐案例看，網絡技術手段的運用僅僅是網絡不正當競爭行為的外在表現特征，“妨礙、破壞”才是網絡不正當競爭行為不正當性的本質體現，也是區別于《反法》第二章其他條款的關鍵特征。目前法院在實踐中認識到該要件對于認定行為不正當性的重要作用，但對于該要件的解釋常停留在字面含義，不夠具體，適用標準也尚未統一。以虛假刷量為例，有學者指出司法實踐中對于其何以構成妨礙、破壞行為有不同的理解。有法院認為虛假刷量會提交大量的交易請求，占用網絡帶寬影響相關數據的傳輸，導致原告需要提供更大的帶寬、支出額外的流量費用，以及安排更多服務器來處理這些虛假交易流量，因此構成對經營者服務正常運營的“妨礙、破壞”。然而，另有法院認為刷量的行為結果并不是要妨礙或者破壞原告網站的運行，而是提升被刷量的視頻熱度，故不構成“妨礙或破壞”行為。涉案刷量行為被認定為幫助虛假宣傳行為。行政執法規定對該要件的細化也是以對手段形式的具體化為重點，例如《網絡反不正當競爭暫行規定》第二十六條列舉了判定妨礙、破壞行為的考量因素，包括網絡產品或服務的正常使用狀況、用戶訪問量變化、成本增加等具體指標。

關于如何認定妨礙、破壞行為的實質性標準，《德國反不正當競爭法》的不正當妨礙條款的法律實踐值得借鑒。第4條“競爭者保護”條款中的第4款規制的是不正當妨礙競爭行為，即以有針對性的方式妨礙競爭者的不正當行為（以下簡稱“不正當妨礙競爭行為”）。該條款也被視為德國反不正當競爭法中保護競爭者的“小型一般條款”，對規制網絡環境下的不正當競爭行為發揮了主要作用。德國司法判例對不正當妨礙競爭行為的認定采取客觀標準，強調從行為的客觀效果而非僅依據行為人的主觀意圖進行判斷。德國法院認定是否構成不正當妨礙競爭行為通常考慮以下因素：首先，行為對競爭對手的競爭機會造成實質性損害，這種損害程度超出正常競爭可能帶來的利益變動。其次，行為目的與效果的綜合考察。行為是否明確追求阻礙競爭對手發展并排擠其市場地位的目的，如果無法確定此目的，則可通過行為的客觀效果來判斷，即行為是否導致競爭對手無法通過自身努力在市場上正常開展經營活動。即便行為表面上直接用于提升自身競爭優勢，但若其是通過不合理損害競爭對手營業來實現，則仍可被認定為不正當妨礙競爭行為。最后，在個案中綜合權衡競爭者、消費者及其他市場參與者之間的合法權益，同時還需兼顧維護公平競爭秩序的公共利益，以確保該類行為認定標準的公平性與合理性。

“妨礙、破壞”行為對象應明確界定為“其他競爭者”而非泛指不特定經營者。在本文第一問中關于競爭關系就已論述，互聯網新業態背景下合理認定競爭關系依然是網絡專條適用的必要前提。若不具有競爭關系，何以能評判行為具有妨礙、破壞他人經營活動的不正當性？若不以競爭關系作為前提，規制范圍何在？怎么為新興技術發展和新型商業模式預留市場博弈空間？因此，從概念一致性和邏輯體系性出發，本文建議將《反法》（三修草案）網絡專條第2款第一句中的“其他經營者”改為“其他競爭者”；對第（四）項、第（六）項中的“其他經營者”也應進行相同修改。關于第（二）項“用戶”的指向對象，除了通常理解的作為終端用戶的消費者，司法實踐中還出現過將其理解為平臺商戶經營者的案例。因此為避免對“用戶”作狹義解釋，建議將第（二）項的“用戶”修改為“消費者和（或）其他經營者”。

在現行網絡專條的構成要件中，“影響用戶選擇”應當被重新定位為行為后果或效果要件。本文建議將其修改并明確為“限制消費者交易自由”，以更準確地反映不正當競爭行為對消費者交易行為的實質扭曲效果。此修改強調了妨礙、破壞行為的不正當性在于導致消費者作出偏離其真實意愿的交易決策，從而損害消費者利益和市場公平競爭秩序。在市場競爭中，經營者之間的利益因為競爭此消彼長本屬正常現象，某一經營者利益的受損并非判斷行為不正當性的充分必要條件。尤其在互聯網領域，對行為正當性的評價通常需要通過三元利益的衡量來實現。從這一角度看，將“影響消費者自由”與妨礙、破壞要件構成疊加，作為網絡不正當競爭行為的構成要件，有助于形成更為完整的不正當性判斷標準，即妨礙、破壞競爭者的行為同時扭曲消費者的決策行為，從而更好地體現反不正當競爭法在互聯網經濟領域對多元法益的整體保護。

《歐盟不公平商業行為指令》的“實質性扭曲消費者決策”標準在這方面提供了有益參考。該指令第5條一般條款明確將實質性扭曲或可能實質性扭曲普通消費者經濟行為作為判斷商業行為不公平性的必要條件之一。根據第2(e)條，這種實質性扭曲具體是指顯著損害消費者做出知情決定的能力，從而導致消費者做出其原本不會做出的交易決定。該指令第2(k)條和歐盟司法判例都進一步說明“交易決定”的概念范圍廣泛，并不局限于最終的購買決定，還包括與該決定直接相關的決定。因此購買前后的各種決策都屬于交易決定，如進入實體商店、點擊進入網頁、決定不更換服務提供商等。在實際評估中，只要能夠證明相關商業行為足以對普通消費者產生前述扭曲影響即可認定其不公平性。歐盟這一“實質性扭曲消費者決策”標準有助于保障消費者能在不受不正當行為影響的情況下，基于對稱信息作出市場決策，同時也有助于平衡商業創新自由與消費者保護。將這一思路引入網絡專條的構成要件體系，有助于厘清網絡不正當競爭行為的不正當性判斷標準，提高法律適用的科學性和可預期性。

（二）是否需要將惡意不兼容與惡意交易固化為法定類型？

不兼容現象在網絡經營環境中并不少見，但“惡意不兼容”條款在司法實踐中的適用頻率卻遠低于立法預期。在互聯網行業，經營者不兼容競爭對手的服務現象較為常見。這種行業慣例的背后，既可能出于技術壁壘的考量，也可能源于競爭策略的選擇，但其本身并非必然構成網絡不正當競爭的前提。尤其對于某些新興業態而言，構建自我封閉系統，例如限制外部服務接入或確保核心技術和生態的獨立性往往是形成獨特競爭優勢的必要條件。因此，不兼容行為的不正當性不能僅從不兼容現象本身推定。而“惡意”這一要件又過于主觀，難以客觀評判。判斷不兼容行為是否具有《反法》上的不正當性，實際上仍需回歸網絡專條的一般構成要件，即考察該行為是否構成對競爭者的妨礙、破壞，以及是否限制消費者選擇自由。也只有通過這些客觀標準，才能合理說明行為人的“惡意”。

從適用范圍上看，“惡意不兼容”與網絡專條第（二）項規制的行為存在重疊。當“惡意不兼容”是以提示服務沖突的方式誤導或欺騙用戶關閉、卸載其他軟件時，這類行為完全可由第（二）項處理。至于有針對性地妨礙競爭者產品或服務訪問、接入自己產品或服務的行為，則可通過網絡專條兜底條款根據前述要件進行個案認定，避免過度限制經營者的兼容自由和商業創新空間。因此，本文建議《反法》（三修草案）刪除惡意不兼容條款。

《反法》（三修草案）網絡專條新增第（五）項“濫用平臺規則，實施惡意交易”條款，其實是用“惡意交易”將《反法》（征求意見稿）第14條規定的“反向刷單”、大量拍單不付款、批量退貨、批量拒收等行為歸并。然而，將這些行為作為獨立類型進行立法規制的必要性值得商榷。

首先，前述被歸類為惡意交易的行為已有相應的法律規制路徑。例如，“反向刷單”以降低對方信用等級的行為可能構成商業詆毀；經營者自行或通過他人組織批量退貨等行為妨礙、破壞競爭對手，可適用網絡專條的兜底條款處理。其次，“惡意交易”這一概念過于抽象籠統，不僅未能明確規制意圖，反而增加了法律適用難度。濫用平臺規則是否構成必要條件，其與惡意交易是什么關系、虛假交易是否構成交易等問題，都給法律適用帶來了新的難題。考慮到網絡專條中另一個包含“惡意”要素的列舉行為——“惡意不兼容”，其理解和適用至今存在爭議，實踐中鮮少援引。惡意交易條款很可能面臨類似命運，重蹈惡意不兼容條款的覆轍，使得相關行為最終仍需通過兜底條款處理。再次，當前出現的惡意交易行為往往與平臺的違規行為發現機制和處罰措施密切相關，對于這些行為還有法律規制以外的有效治理路徑。例如，平臺為防止“刷單炒信”行為而設置監督預警機制和處罰措施（如減少流量、暫停交易、降低信用評級等），反而被不法經營者利用進行“反向刷單”，損害他人正常經營和商業信譽。批量退貨、批量拒收等行為也是類似的“反向操作”。針對平臺治理或技術漏洞引起的“反向操作”，平臺層面可通過提升技術能力、優化機制合理性、完善處罰異議渠道等方式予以應對，既能提高治理效率，又可相對減少司法和執法資源的耗費。

隨著網絡技術的快速迭代，“反向操作”行為可能很快就會被新的技術手段化解，而新型的不正當競爭行為又會隨之涌現，但未必仍以“交易”形式呈現。同樣，隨著兼容技術的發展和平臺互聯互通政策的推進，今天的“惡意不兼容”行為也可能不會成為慣常。因此，將一定時期的特定表現形式固化為法定類型可能面臨較大的時效性風險。相比之下，關注行為是否構成對其他競爭者的妨礙、破壞以及對消費者決策的影響，才是判斷行為不正當性的實質標準，而且這一標準也具有更強的包容性和適應性。基于這一核心標準，網絡專條可以通過司法實踐積累具有共性特征的典型案例，在形成穩定的案例群后，再通過立法形式將新型行為類型予以固化。無論是對“惡意不兼容”還是“惡意交易”等行為類型的規制，都應遵循這一立法邏輯。

（三）如何協調網絡專條與《反法》第二章其他專條的適用關系？

網絡專條與《反法》其他專門條款和一般條款的關系協調，是完善網絡不正當競爭規制的重要環節。網絡專條第1款是對經營者應當合法利用網絡從事生產經營活動的一般性要求。孔祥俊教授對網絡專條的體系解釋認為，第1款解決了網絡專條與其他專門條款的法律適用問題，能夠納入《反法》其他專門條款調整范圍的行為適用其他專門條款，其他網絡不正當競爭行為均由網絡專條調整。本文贊同這一觀點，對于網絡環境中發生的不正當競爭行為，如果符合《反法》第二章其他專門條款（如商業詆毀、虛假宣傳等）的構成要件，應當優先適用相關專門條款。確立專門條款優先適用這一原則有助于維護《反法》法律適用的確定性，避免條款之間的競合，發揮網絡專條的補充規制功能。網絡專條應當著重規制那些具有網絡環境特征、但又不能完全納入其他專門條款規制范圍的新型不正當競爭行為。在適用網絡專條時，必須審查行為是否屬于網絡專條的列舉行為、是否滿足前述核心構成要件。

當某一競爭行為既不屬于其他專門條款的規制范圍，又不完全符合網絡專條的構成要件時，仍可考慮援引一般條款審查其不正當性。因此，為了實現網絡專條、《反法》其他專門條款和一般條款的有機銜接，本文建議補充完善網絡專條第1款的規定，直接明確網絡專條與《反不正當競爭法》第二章其他專門條款的適用關系。增加“構成本法第二章其他條款規定的不正當競爭行為的，依照相關規定處理，”這一修改可以厘清網絡專條與其他條款的適用關系，有效防止條款適用的重疊和沖突，也為與未來增加的其他專門條款進行銜接留有空間。同時，通過明確援引第二章規定，也為在網絡專條不適用時訴諸一般條款提供了法律依據，從而構建起更為完整的多層次法律規制框架，有助于防止實踐中的隨意性，確保法律適用的科學性和可預期性。

修訂草案

修改建議

第十三條

經營者利用網絡從事生產經營活動,應當遵守本法的各項規定。

經營者不得利用數據和算法、技術、平臺規則等，通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：

（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；

（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；

（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；

（四）以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當方式,獲取并使用其他經營者合法持有的數據；

（五）濫用平臺規則,實施惡意交易；

（六）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

第十三條

經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。構成本法第二章其他條款規定的不正當競爭行為的，依照相關規定處理。

經營者不得利用數據和算法、技術、平臺規則等,實施下列行為，妨礙、破壞其他競爭者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，并且限制消費者交易自由：

（一）未經其他經營者同意，在其他經營者合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；

（二）誤導、欺騙、強迫消費者或其他經營者修改、關閉、卸載其他競爭者合法提供的網絡產品或者服務；

（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；

（四）以欺詐、脅迫、電子侵入等不正當方式,獲取并使用其他競爭者合法持有的數據；

(五)濫用平臺規則,實施惡意交易;

（五）其他妨礙、破壞其他競爭者合法提供的網絡產品或者服務正常運行，限制消費者交易自由的行為。

《反不正當競爭法》三修五問 待續......

注：因字數關系，注釋省略，詳見《競爭政策研究》刊發的同名文章。如引用、轉發請注明《競爭政策研究》2025年第4期。

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