寫網文獲利200元之后

一位不到20歲的女生，在一家網站更文，獲得了收益——折合人民幣不到200元。金額不大，但她將可能因此被判處有期徒刑，并需要支付罰金。即使是緩刑不實際坐牢，也會留有案底。

以上消息，出自微博法律大V@披荊斬棘趙律師（后文稱其為趙一婕律師）。這家網站名為海棠文學城，以連載R18（限制級）、耽美網文聞名。從今年4月開始，一批在該網站注冊更文的作者陸續被蘭州警方傳喚，部分作者或將以涉嫌淫穢物品牟利罪為由被逮捕。

這不是該網站的作者第一次被傳喚。據中國政法大學教授趙宏撰文，2024年，該網站就有50多名頭部耽美作者被安徽績溪警方傳喚，部分被判刑。6月1日上午，趙一婕律師在微博上關注到了今年又有作者被傳喚，中午就發微博表示可以提供免費法律幫助。在她看來，目前的量刑是畸重的，作者們有過錯，但罪不至此。

比如，當下判決的重要依據是“傳播淫穢物品牟利罪”，構成網文犯罪要件的重點包括“點擊數”和“違法所得”。當下涉案的點擊數門檻為“五千次”。在互聯網覆蓋率如此之高，超10億人在用移動社交媒體的當下，“五千次”是否仍然構成一個有影響力的門檻，有待商榷。

其次，有案底意味著許多常規工作無法從事，包括送外賣、送快遞、開網約車等“零工經濟”，平臺都會要求出具無犯罪證明。案底一旦形成，通常伴隨終生，無法消除，未來組建家庭后，也會影響子女的就業問題。

是否有根據情節具體情況，讓這批作者有減輕處罰的可能？截至毒眸發稿前，不少法律界著名律師、學者都已加入討論。其中，湯弘揚律師、薛紅玲律師都與趙一婕共同處于法律公益群中，羅翔、勞東燕等知名法學教授也對此事件發聲。

昨日“重現”

“判得太重了。”

2018年12月17日，耽美作者“天一”案在蕪湖二次開庭。這是首先陳訴上訴理由的天一在庭審上說的第一句話。審判長追問理由時，她解釋，“畢竟這二十年間中國的經濟發展真的是突飛猛進，二十年前的法律并不適合二十年之后。”

該案件在當時就引發了不小的轟動。在當年10月底的一審判決里，包括創作者、排版設計、印刷等在內的五名被告人因犯制作、販賣淫穢物品牟利罪，分別被判處十個月到十年零六個月不等的有期徒刑及并處罰金。其中四人因不滿判決提出上訴，理由都一致，認為量刑過重。

在二審現場，負責排版設計的林某在提到父母時情緒開始失控，“我愿意為我犯的錯付出代價，但這個代價實在太大了。”她負責為天一的書進行排版和設計，總共有6本，獲利3100元，但她所要付出的代價，是獲刑四年，和1萬元的罰金。

該判決的法律依據，是《刑法》第363條的規定，“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品。”量刑標準共三檔，情節嚴重性由《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第8條詳細規定，分別以涉案數量和涉案金額進行分檔，后者出臺于1998年。

與如今的事件極為相似，彼時學界與輿論場共同聚焦的話題中心，同樣在于“20年前的法律是否存在一定的滯后性”。

該案件在輿論場引發激烈討論后，一審法院的工作人員在接受媒體采訪時表示，對法院來說，不管是哪一年出臺的，只要有效，就必須要依據它來判案。但包括中國政法大學刑事司法學院教授羅翔、中國社會科學院社會學所研究員李銀河等在內的諸多學者也都提到，盡管原審法院量刑法定，但整體量刑仍然過重，“與社會公眾樸素的情感相抵觸。”

在天一之前，同樣具備標志性意義的事件還有晉江言情作者“長著翅膀的大灰狼”一案，她于2014年6月被刑拘，因為出版了三本小說并已售出3000余本，獲利五萬余元，最終因販賣淫穢物品牟利罪，被判緩刑三年半。晉江也因此被明令整改，重新審核網站的全部作品，共計1500萬章。

另外，在2019年，晉江的耽美作者“深海先生”也因為授權網店出版個人志，以“非法經營罪”被拘捕，最終獲刑四年，并處12萬元罰金。

這幾樁在互聯網上引發過激烈討論的案件，雖然情節和罪名都有不同，但如今回頭看來，走向大致類似：當事人本身具備一定的粉絲基礎，圍繞“量刑是否過重”進行過廣泛的討論，以及最重要的，每次關于量刑和法律滯后的討論，直到現在都沒有更進一步的結果。

司法解釋不合時宜的問題，并非只存在于淫穢和非法物犯罪相關的領域。事實上，自1997年新刑法實施后，全國人大常委會通過單行刑法、刑法修正案和立法解釋的方式，一直在對其進行頻繁修改。

律師毛立新此前提到過，《刑法》規定的罪名有四百多個，很難保證每條司法解釋都能得到及時更新修訂。而拋開輿論熱度不談，事實上該類犯罪的數量和影響力都不算大，因此“可能一定程度上被忽視了”。

在“天一案”二審宣判的最后，天一說，“如果是拿20年前的法律去審判我們，這真的很不公平。萬一將來再有人去犯罪了，難道法律還是20年不變，30年不變乃至100年不變嗎？那對于以后的人來說也是同樣不公平的。”

2025，有變化

從去年的相關判例來看，在該網站上涉案金額低于二十五萬元且積極退贓的作者，多數獲緩刑。

頭部作者“云間”積極退贓后，被判處有期徒刑四年零六個月；涉案金額在25萬元以下的“一蟹”，被判處有期徒刑一年零五個月，緩刑兩年；部分未能籌集到資金退贓的作者，被判處了更長的刑期，如“辭奺”被判刑五年零六個月。

所有涉事作者都留下了案底。

而根據湯弘揚律師在其公眾號@自由刑動 的整理，今年涉案被傳喚的作者與去年還有些不同——

其一，基本都是“小作者”，其中很多沒有獲利；

其二，根據過去的標準，之前這類作者幾乎沒有處理，或者酌定不起訴。而現在則是要去法院定罪量刑；

其三，目前不再按照獲利金額入罪，主要按照點擊量和傳播量來入罪；

其四，這批作者的年齡普遍較小，90后、00后甚至05年的都有。

不難看出，今年網文作者們“牟利”的邊界更為寬泛。與安徽績溪案件根據“獲利金額”區分刑責不同，蘭州警方針對“無償寫作”，或僅獲微薄打賞的作者，也以“為平臺引流、構成整體牟利”為由依法處理。

這是今年發生的新變化。判罰的門檻低了，卻也不是一味收緊。在另一邊，個別案件中也出現了不同的走向：筆下的文字不再只能作為“牟利”的證據，也可能因被賦予“藝術性”而獲得審慎對待。

2022年9月，網絡文學作者李鑫（筆名“龍璇”）因創作并傳播含有露骨兩性描寫的小說《六朝》系列，被安徽省淮北市辦案機關以制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪刑事立案。2023年11月，李鑫被一審判處有期徒刑十年，而到今年3月17日，二審改判有期徒刑四年。

其辯護律師湯弘揚在公眾號@自由刑動 記錄了他和李昆蔚律師（@法山叔 ）在接手案件后，主要解決兩個問題：

第一是案涉文學作品是否具有藝術價值？兩位律師聯系了四位高校中文系專家學者，他們在完整閱讀了案涉《六朝》作品的基礎上，自愿接受出庭作證的準備，并愿意當庭就專門性問題的查明為法庭提供協助，為作品的藝術價值提供支持。在這一過程中，讀者的意見也是重要參考內容。

第二是“鑒黃程序”是否合理？包括鑒定資質、鑒定人數、鑒定程序等等。2024年4月，@法山叔 發布了深度討論“鑒黃制度”及“淫穢物品認定標準”話題的視頻，并在社交媒體上登上熱搜。這個話題的高討論度，一定程度上也間接促成了二審的全面開庭審理。

這兩個新變化，實質上都指向同一個方向：對網絡文學灰色地帶的重新審視。一方面，“牟利”的范圍在擴大，低收益創作的小作者也可能面臨刑責；另一方面，判罰理由也變得更加立體，一部作品若能證明其具備一定的文學價值與社會意義，或可在量刑中獲得更多考量。

“無盡的盡頭”

“量刑過重”一事之所以能被反復討論，根本原因在于，社會環境在客觀上的確發生了劇烈且不可逆的變化。

此次也參加了法律援助的中國政法大學副教授陳碧，在朋友圈提到她2016年辦理的一起販賣淫穢物品牟利上訴案。上訴人因販賣含有淫穢視頻的云盤賬號被刑拘，僅獲利300元，就被判處了10年的有期徒刑，是明顯的罪刑失衡。

陳碧提到，“2004年司法解釋頒布時，沒有云盤存儲，機械套用舊司法解釋會導致罪刑失衡，故積極運用學理解釋等方法，建議減輕處罰。”最終該案改判至有期徒刑二年六個月。

“云盤儲存”的出現，只是20年間社會變化的一個極為細微的切片。

在“天一案”的二審中，大家也都不約而同地提到了社會環境的變化。天一的辯護律師認為，與20年前不同，紙質書籍如今的傳播速度和覆蓋范圍已經大大縮小，而且同性故事的受眾范圍本身也較小，因此危害性需要商榷。

負責印制銷售的何某也提到，隨著經濟的快速發展，人們獲得印刷品的方式更便捷，網絡文學的發展也很迅速，因此對于非法出版物的有效解釋條文應該進行相應的更新。

“深海先生”所印刷的“個人志”，就屬于非法出版物的一種。但在同人圈，個人志已經成為一種約定俗成的地下流通產物。晉江在2010年前后曾經推出過“定制印刷”服務，試圖用“不設售價”的方式規避法律風險，但2014年“大灰狼”一事證明了這一方式仍然行不通。

就如羅翔所言， “如果一種常態行為呈現普遍性的違法，說它影響市場秩序比較令人費解。我們需要反思法律是否已經滯后，成為市場發展的阻礙。”

互聯網改變了文字內容的傳播方式，亞文化的出現和風靡也帶來了新的社會現象。當一種行為在特定群體中已成為常態，甚至具備了一定的文化合理性時，法律的適用正面臨前所未有的“時代差”。

從2014年批量開啟整改的晉江，到最新發生的一連串事件，其中與司法解釋亟待更新共同作為“遺留問題”而存在的，還有關于藝術自由的探討。

中國政法大學法學院教授趙宏曾在《寫作色情小說究竟屬于什么自由？》一文中提到，盡管天一涉案的作品不符合他對于文學作品的預設，但藝術自由所強調的，“恰恰就是不能以大眾的情感、認知和倫理標準去對作品的藝術性予以評斷。”

如何在色情內容中建立“有邊界的自由”？問題或許還是要回到“分級制度”的缺失上來看。

“天一案”的導火索，正是未成年人的家長舉報。李銀河曾經提過，“如若沒有涉及未成年人，淫穢物品的交易是成年人之間的自愿行為，是沒有被害人的。”近日所發生的事件也同樣，在沒有劃出未成年人的觀看邊界之前，潛在的“被害人”的確始終存在。

在電影領域，分級制度是被討論得更頻繁的話題。2017年3月1日正式實施的《中華人民共和國電影產業促進法》第20條提到，影片如可能引起未成年人身體或心理不適，必須予以提示。此后，有多部電影都做了“未成年人謹慎觀看”的觀影提示，但仍然并非如海外及港臺地區一樣，具備更加明確的分級審查制度。

無論是文字還是影像，色情文化在藝術性上的評價標準都是主觀的，但其程度卻是客觀的。因此，分級制度的本質，是在文化多元性和社會防護之間建立起一道確切可查的邊界，以同時保障未成年人在三觀尚未完全穩定時不被影響的權利，以及成年人自主消費色情文化的自由。

就像電視劇《無盡的盡頭》里林之桃說的那樣，盡管法律研究者應該關注社會影響而不是某個人的問題，可社會正是由每一個活生生的人組成的。我們凝視時代的宏大圖景，剖析制度的變遷脈絡，但目光最終必須落回那些被洪流裹挾的、有溫度的生命個體。

這也是我們反復討論此事的意義。畢竟，只有起跑，終點才有可能抵達。