拍菜品視頻要罰45萬｜律師：于法無據(jù)，于理不容

“我的飯店一年也賺不了多少錢，就因為我在短視頻平臺上發(fā)了一個介紹菜品的視頻，就要罰我45萬元，這樣的處罰是不是太兒戲了？”

山東臨沂飯店老板黃蘭（化名）隨手拍攝發(fā)布的一段菜品視頻，竟被認(rèn)定為“違法廣告”，接到臨沂市蘭山區(qū)市監(jiān)局電話不到3天，便收到擬罰款45萬元的《行政處罰告知書》。

通過撥打公益普法熱線，黃蘭聯(lián)系到北京市京哲律師事務(wù)所龔華、張?zhí)煸鰞晌宦蓭煟@得律師免費的公益代理。7月10日，蘭山區(qū)法院對黃蘭起訴蘭山區(qū)市監(jiān)局的案件立案審核通過。

據(jù)“指尖新聞”報道，黃蘭稱，今年2月她在短視頻平臺發(fā)布了一段隨手拍攝的自家菜館的菜品。3月22日，她突然接到蘭山區(qū)市監(jiān)局工作人員的電話，稱她發(fā)布的那段菜品視頻涉嫌為違法廣告，讓她配合調(diào)查。當(dāng)時，黃蘭在幾十公里外的娘家，就在電話里表示會在一周內(nèi)去蘭山區(qū)市監(jiān)局接受調(diào)查，并第一時間刪除了那段視頻。

視頻中出現(xiàn)的菜品和食材圖片（當(dāng)事人供圖）

然而，還沒等黃蘭去接受調(diào)查，3月24日，一紙《行政處罰告知書》通過門縫被塞進了飯店。《告知書》稱，飯店涉嫌發(fā)布法律禁止行為的廣告，且當(dāng)事人拒絕配合調(diào)查，可以依法重罰，擬對飯店罰款45萬元。

擬罰款45萬元的行政處罰告知書

（當(dāng)事人供圖）

黃蘭提供的視頻顯示，視頻最開始是一盆湯菜，手寫標(biāo)注為“蛤蟆湯”，后面則是多種昆蟲食材，最后是飯店的外觀。視頻中并無人聲介紹，也沒有標(biāo)注菜價、附帶購買鏈接等信息。

黃蘭稱，最開始執(zhí)法人員與她聯(lián)系時，曾提到有人因這段視頻舉報她的飯店非法售賣野生動物，但是她稱自己經(jīng)營的食材都是市場上公開購買的，根本沒有野生動物。而且自己發(fā)布的也不是廣告，只是記錄日常的隨手拍視頻。

拿到《行政處罰告知書》后，黃蘭在規(guī)定的5天內(nèi)提交了《陳述申辯書》和《聽證申請書》，在《陳述申辯書》中，她寫明根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，自己發(fā)布的視頻并不是廣告，而且也不存在違法行為。

但是此后3個多月的時間，蘭山區(qū)市監(jiān)局既不撤銷《行政處罰告知書》，也不做出最終的處罰決定。無奈之下，她提起訴訟，要求蘭山區(qū)市監(jiān)局撤銷《行政處罰告知書》。

龔華、張?zhí)煸鰞晌宦蓭熗ㄟ^公益普法熱線接到咨詢后，決定為黃蘭免費代理。龔華律師向“法度law”表示，蘭山區(qū)市監(jiān)局欲罰款45萬的行為于法無據(jù)、于理不容，“我們決定公益代理此案，拿起法律武器，幫助當(dāng)事人維護正當(dāng)權(quán)利。”

張?zhí)煸雎蓭熣J(rèn)為，當(dāng)事人從未發(fā)布法律禁止行為的廣告，當(dāng)事人在短視頻平臺上通過個人賬號展示菜品照片信息，不違反《廣告法》的規(guī)定。根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，廣告的情形限于“通過知識介紹、體驗分享、消費測評等形式推銷商品或服務(wù)，附加購買鏈接”的商業(yè)推廣行為。當(dāng)事人發(fā)布的視頻旨在展示日常生活場景和餐館的經(jīng)營場景，屬于《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的經(jīng)營者如實披露商品信息的合法范疇，不應(yīng)被擴大認(rèn)定為廣告。同時，根據(jù)市場監(jiān)管總局《關(guān)于規(guī)范商業(yè)營銷宣傳的指導(dǎo)意見》，經(jīng)營者通過自有媒介客觀展示商品信息，不構(gòu)成廣告。

因此，他認(rèn)為蘭山區(qū)市監(jiān)局下發(fā)的《行政處罰告知書》認(rèn)定事實錯誤，同時適用法律錯誤。

張?zhí)煸雎蓭熯€表示，在對案情的了解過程中，他發(fā)現(xiàn)當(dāng)?shù)卣疬w部門的相關(guān)人員有介入該案的行為，因此蘭山區(qū)市監(jiān)局做出此《行政處罰告知書》也存在涉嫌濫用職權(quán)的嫌疑。

《行政起訴狀》顯示，原告方稱自己之所以被處罰，是因為一名親戚員工涉拆遷補償糾紛。

原告方還認(rèn)為，蘭山區(qū)市監(jiān)局作出的《行政處罰告知書》雖然不是最終行政行為，但已經(jīng)超過了行政處罰法規(guī)定的90天的行政處罰期限，且該處罰告知書已對原告產(chǎn)生了實際影響，侵害了原告的合法權(quán)益，具備可訴性。

“指尖新聞”報道顯示，《行政處罰告知書》上蘭山區(qū)市監(jiān)局的聯(lián)系人王某并未正面回應(yīng)黃蘭的投訴內(nèi)容，而是讓聯(lián)系該局新聞科，但媒體聯(lián)系新聞科亦暫無果。

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律師解讀

關(guān)于此事，北京市才良律師事務(wù)所楊軼群律師向“法度law”表示，黃蘭發(fā)菜品視頻的行為顯然不違反廣告法的規(guī)定，更不可以被處以巨額的罰款，蘭山區(qū)市監(jiān)局的《行政處罰告知書》并無事實和法律依據(jù)。

“蘭山區(qū)市監(jiān)局大概率也知道處罰的依據(jù)不足，所以只作出告知書，在長達三個多月的時間里都不作出最終的決定書。只做告知，可進可退；作出處罰，就是木已成舟，要承擔(dān)責(zé)任了。”楊軼群律師說。

楊軼群律師表示，以往大多數(shù)案件的源頭一般都是市監(jiān)局的“主動作為”，而本案中據(jù)原告所述，當(dāng)?shù)厥斜O(jiān)局竟甘愿充當(dāng)征收部門的“打手”。“公權(quán)力不可成為行政部門敲打民眾的‘棍棒’。不得不說，蘭山區(qū)市監(jiān)局只做‘告知’而不處罰是一步妙棋，既配合了征收工作，又保護了自己。但營商環(huán)境并不需要這種‘妙棋’。”

北京市中聞律師事務(wù)所鄧千秋律師也向“法度law”分析認(rèn)為，蘭山區(qū)市監(jiān)局作出的《行政處罰告知書》只是行政處罰過程性文件，并不是行政處罰決定，不能作為對當(dāng)事人進行罰款的文書依據(jù)。

“從告知書內(nèi)容來看，即使蘭山區(qū)市監(jiān)局將涉案視頻認(rèn)定為違法廣告，擬予罰款，其所舉示的法律依據(jù)明顯不夠充分。”鄧千秋律師說，《廣告法》第九條確實規(guī)定廣告不得有“法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形”，但究竟有何種法律、行政法規(guī)禁止當(dāng)事人上傳相關(guān)視頻？告知書語焉不詳，法律依據(jù)欠缺。

“退一步講，即使確實應(yīng)當(dāng)予以罰款，按照《行政處罰法》，罰款數(shù)額的確定也需要‘與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)’，應(yīng)當(dāng)根據(jù)視頻的違法程度、視頻的點擊量、傳播范圍和給當(dāng)事人帶來的違法利益等綜合確定，不能認(rèn)為只要在法律規(guī)定的處罰幅度范圍內(nèi)即為確當(dāng)。”鄧千秋律師表示。