林衛(wèi)星｜洗錢犯罪的辯護(hù)要點(diǎn)及對畢祺祺網(wǎng)開一面的幾點(diǎn)理由

每個(gè)行業(yè)都有亂象。各個(gè)行業(yè)的亂象，既有特性也有共性。記得前段時(shí)間上海車展上，造車新勢力一會兒展示新能源電車方便釣魚，一會兒展示新能源電車可以隨音樂跳舞，硬生生的把硬件比拼平臺搞成了蠱惑人心的傳銷現(xiàn)場。法律圈也是一樣。講家國、論情懷、拉同情的說法和文字頻繁出現(xiàn)，博了眼球，吸引了流量。但唯獨(dú)少了對依據(jù)的精準(zhǔn)把握和對事實(shí)的客觀呈現(xiàn)，而失去了力量。這種做法，除了感動(dòng)自己和誤導(dǎo)公眾外，毫無意義。不僅無益，而且有害。

河南畢祺祺，因其母親涉嫌黑社會犯罪，在審判過程中，不斷通過網(wǎng)絡(luò)曝光等方式，對法院的做法提出公開批評。有時(shí)指向分案，有時(shí)指向親屬辯護(hù)人的閱卷權(quán)。畢母涉黑案判后，公安機(jī)關(guān)又重新立案，以涉嫌洗錢罪對畢本人予以刑事拘留。而且據(jù)傳，指向了畢支付的律師費(fèi)。也就是，目前公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，畢祺祺用其母親涉黑的收入支付了律師費(fèi)，屬于刑法第191條規(guī)定的洗錢罪。

我對畢母涉黑案不了解，對畢祺祺支付律師費(fèi)的情況不清楚，與承辦畢母案的律師也均沒有任何交集。但考慮到這個(gè)案子是講清楚洗錢犯罪辯護(hù)要點(diǎn)的典型案件，同時(shí)又因?yàn)榭吹骄W(wǎng)上出現(xiàn)空談情懷、講歪法律和誤導(dǎo)公眾的文字，寫這篇稿子，談幾點(diǎn)看法。

一、洗錢犯罪的立法演變：畢祺祺涉嫌洗錢犯罪的嫌疑在哪里？

我此前寫過一篇關(guān)于刑法罪名確定的文章，名為“刑法罪名確定的痛點(diǎn)：針尖大的窟窿，漏進(jìn)斗大的風(fēng)”。并提出“不能依罪名想當(dāng)然的判斷是否構(gòu)成犯罪。是否構(gòu)成犯罪，還是要依照法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要素予以認(rèn)定”。對于這個(gè)常識，我想很難提出反對意見。

具體到洗錢犯罪，如果單從罪名看，會想當(dāng)然認(rèn)為“把錢洗白”、“變違法為合法”才構(gòu)成洗錢犯罪。實(shí)際不是這樣。根據(jù)刑法規(guī)定，為洗錢提供資金賬戶、把贓款存入銀行等看似平淡無奇的舉動(dòng)，都可以構(gòu)成洗錢罪。

這既不是我的主觀臆想，更不是強(qiáng)詞奪理。立法的初衷是這樣，立法的表述是這樣，實(shí)踐中的掌握也是這樣。

對這一點(diǎn)，我想以刑法修正案（十一）對洗錢犯罪的修改為例，系統(tǒng)闡釋。

刑法修正案（十一）前，洗錢犯罪僅指幫別人洗錢，即：明知是毒品、黑社會、恐怖活動(dòng)犯罪的違法所得，而為他人提供資金賬戶、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移或者存儲方式的，即構(gòu)成洗錢犯罪。刑法修正案（十一）根據(jù)中央反腐敗工作的需要，把“自洗錢”也納入打擊范圍，既除為別人洗錢外，為自己洗錢也構(gòu)成犯罪。研究過程中，曾有意見提出：“根據(jù)刑法規(guī)定，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)即構(gòu)成洗錢犯罪。是不是今后職務(wù)犯罪貪污受賄后，連銀行都不能存？”“存進(jìn)銀行，就除了貪污受賄等職務(wù)犯罪外，另外增加了一條洗錢罪？”答案是肯定的：從制度上看，是；至于是否對職務(wù)犯罪再增加洗錢罪名，留給辦案機(jī)關(guān)具體掌握。

這么做，主要是想形成“不能拿、拿了不能存、存了不能用”高壓態(tài)勢，營造“不敢腐、不能腐和不想腐”的廉潔氛圍。

所以，判斷是否構(gòu)成洗錢犯罪，不能以“是不是洗”、“能不能洗白”等表述為標(biāo)準(zhǔn)。而應(yīng)當(dāng)以法條中確定的犯罪構(gòu)成要素為依據(jù)。凡是黑社會、毒品、貪污賄賂等相關(guān)犯罪的違法所得，不能動(dòng)更不能用，只能等待組織予以收繳。存入銀行即為洗錢犯罪。

以上述為基礎(chǔ)，畢祺祺如果用其母涉黑收入支付了律師費(fèi)，從客觀上看，有構(gòu)成洗錢犯罪的嫌疑。

二、洗錢犯罪的實(shí)踐掌握：畢祺祺不構(gòu)成洗錢犯罪的理由是什么？

畢母涉嫌的是黑社會犯罪，根據(jù)反有組織犯罪法的規(guī)定，被指控涉嫌犯罪的時(shí)間區(qū)間內(nèi)所有收入，均推定為違法所得。如要證明合法，需由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。從這一點(diǎn)看，如果畢祺祺支付的律師費(fèi)，源于涉黑收入，構(gòu)成洗錢犯罪的嫌疑更大。

但這只是從實(shí)體法，脫離具體辦案程序的認(rèn)定。如果結(jié)合辦案程序，事情就變了樣子。

對犯罪的認(rèn)定，既要有客觀行為，也要有主觀惡性。用白話說，就是既干了壞事，還得出于壞心。客觀行為是顯性的，很好判斷。主觀惡性是內(nèi)心想法，是隱性的，不好把握。對主觀惡性的判斷，主要靠客觀事實(shí)推斷。

此前我曾經(jīng)提出：“思考問題的基礎(chǔ)是法律體系，決定行動(dòng)的依據(jù)是生效文書。”在畢祺祺案中，推斷他是否有洗錢主觀惡意的最重要也是最客觀的事實(shí)基礎(chǔ)是：在此前的涉黑案中，辦案機(jī)關(guān)有沒有對支付律師費(fèi)的款項(xiàng)，予以凍結(jié)？并就此出具法律文書。如果凍結(jié)了，支付不出去。如果沒凍結(jié)，那就是此前的執(zhí)法程序沒有明確這一款項(xiàng)的性質(zhì)。未明確，即為合法，既不具有涉黑收入的嫌疑，也不可能被最終認(rèn)定為涉黑收入。

據(jù)此看，畢祺祺很難有洗錢犯罪的主觀惡意。

同時(shí)也由此可以看出，對于洗錢犯罪，客觀行為極易實(shí)施，也很好證明。主觀惡意也很容易被當(dāng)事人和律師證否。

洗錢犯罪的辯護(hù)要點(diǎn)，僅在能否由查扣凍文書，推定出主觀惡意上。

三、對畢祺祺網(wǎng)開一面的其他理由

從洗錢犯罪的立法演變，可以清晰的看出，我們的法律體系覆蓋范圍已經(jīng)達(dá)到“橫向到邊”的廣度，基本沒有盲區(qū)。同時(shí)，我們的執(zhí)法力量也已經(jīng)達(dá)到了“縱向到底”的深度，可以做到不留死角。如果再加上各個(gè)執(zhí)法司法部門間的分工配合，執(zhí)法司法網(wǎng)絡(luò)也已經(jīng)達(dá)到“縱橫交錯(cuò)”、“四通八達(dá)”的程度。

毋庸置疑，這是個(gè)好事。任何社會都是“帶病生存”，都是“小病不斷，大病不犯”。但防止小病變大病，靠的就是上面“三個(gè)度”。

即便如此，實(shí)踐中很少斬盡殺絕，多數(shù)留有余地。

比如：職務(wù)犯罪中，有些是“老公受賄、老婆幫忙收錢、孩子花”，除特殊情況外，一般只判一個(gè)。

再如：生產(chǎn)銷售有毒有害食品的小作坊，不少是丈夫做飯妻子賣，但一般也只抓一個(gè)。

又如：對犯罪有多個(gè)管轄地，行為地和結(jié)果地不一致的情況，其中一個(gè)地方辦了，即便是辦輕了，另外一個(gè)地方也不會再來一遍。

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很多犯罪都是留了余地的，沒有斬盡殺絕。這么做，從社會矛盾化解的角度看，是有利的。能實(shí)施犯罪的，一般都是家里的“頂梁柱”，如果把“頂梁柱”全折進(jìn)去，老人和孩子等其他一系列問題就都推向了社會。老矛盾解決的好不好，暫且不論，新矛盾鐵定是又滋生和蔓延了。

基于上述法律內(nèi)和法律外的理由，建議對畢祺祺網(wǎng)開一面。