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      檢察官給的量刑建議,合理嗎?把握好這四點(以詐騙案為例)

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      作者:吳單律師,廣東廣強律師事務所

      如需咨詢或轉載,請聯系作者本人

      01

      根據《刑訴法》,對于刑事公訴案件,檢察院可以提出量刑建議,相應的量刑建議書必須給出依據和理由,還包括所涉罪名的法定刑、量刑情節、建議判處刑罰的種類、刑罰幅度、刑罰執行方式等。

      此外,如果案件啟動了認罪認罰從寬程序,則檢察院必須提出量刑建議,相應內容同上。

      近五年,法院對量刑建議的采納率為95%~97%,這意味著絕大多數案件的量刑建議幾乎就等于最終的判罰結果。

      所以,在以輕罪或罪輕辯護為主的案件中,量刑建議的協商和確定是重中之重。

      那么,對于公訴人提出的量刑建議,當事人和家屬怎么知道是否合理?

      當公訴人說,這個量刑建議是充分考慮案件事實和相關情節后作出的,該減的該加的都在這里了,你認還是不認?不認的話,我們就提另外一個(更重的)量刑建議。

      此時,作為當事人,你還敢不敢繼續追問:

      我該定哪個罪?這個罪的基準刑是多少?有哪些從寬或從重的情節?綜合這些情節,加加減減之后,最終建議的刑期是怎么算出來的?

      有些當事人認為,我這個情況屬于輕罪,誤差也就一兩個月,沒必要跟檢察官較真,吃力不討好,認就認了,無所謂。

      甚至,還有些當事人會想當然地以為,檢察官是為公家辦案,相關情節都是仔細算過的,該從寬的不會遺漏,要相信他們。

      可是,在司法實務中,當事人的這些想法往往是把自己坑了。在案多人少、捕訴一體的現實背景下,辦案人員很難逐一考慮得那么周全,尤其是從寬情節,當事人自己不提,沒人會主動給自己增加工作量,然后該減的不減,不該從重的從重,一來一回,算下來就不是一兩月的事了,很可能是給緩刑放人和坐幾年實刑的區別。

      02

      既然是談量刑,那就得從頭到尾捋一遍,邊邊角角,不留死角。

      以詐騙案為例,

      首先,定性罪名及其基準刑。

      詐騙罪3000元~5000元立案,5萬元三年起步,50萬元十年起步,合同詐騙罪2萬元立案,個人50萬元三年起步,個人200萬元十年起步。顯然,不同的罪名下,相同的涉案數額對應的量刑天差地別。

      具體到詐騙罪本身,不同類型的詐騙案,其量刑也有很大差距:

      若定性為電信網絡詐騙,根據相關司法解釋,數額達到2.4萬元的量刑至少三年,達到40萬元的量刑十年以上,涉案金額5萬元的話,怎么談都可能是三年起步;

      若定性為傳統的接觸型詐騙,實務中達到10萬元可能才三年起步,5萬元的話,對應量刑頂多是一年半,再加上認罪認罰、退賠退贓、拿到諒解書等情節,最終的量刑建議很可能降至一年,甚至能爭取緩刑,不用坐牢了。

      所以,如果案件定性有爭議,存在重罪變輕罪或罪輕的空間,就可以按輕罪或罪輕的基準刑來協商量刑建議。

      第二,就當事人的涉案情況、地位和作用,爭取從寬量刑。

      (1)詐騙未遂的,從寬幅度50%以下;

      (2)認定從犯的,從寬幅度20%~50%以下;

      (3)認定自首的,從寬幅度40%以下;

      (4)認定坦白的,從寬幅度20%~50%以下;

      (5)認定立功的,從寬幅度20%~50%以下。

      實務中,主從犯和自首的認定,往往能起到量刑減半的效果,但這兩個從寬情節的認定,是一個相對專業的技術活。

      很多當事人以為,只要主動找公安交代就一定能拿到自首,然后大幅降低量刑。實際上,如果在偵查階段疏忽了某些細節,等案子到了檢察院,檢察官就很有可能只認定一個主動投案或坦白,就是不給自首,只能到了審判階段去找法官爭取;或者,當事人確實主動投案并如實交代了,但公安卻不予認定,待移送審查起訴后,跟檢察院充分溝通了又可以認定自首。

      第三,結合當事人的案后表現和家庭情況,爭取從寬量刑。

      (1)主動退賠部分或全部詐騙數額的,從寬幅度30%以下;

      (2)自愿認罪認罰的,從寬幅度20%~60%以下;

      (3)拿到被害人諒解的,從寬幅度20%~40%以下;

      (4)羈押期間表現良好的,從寬幅度10%以下。

      比如,在某電子煙非法經營案中,當事人的涉案數額已經扣到底了,還是有幾十萬元,根據相關法條,對應的量刑就卡在三年二個月,不具備爭取緩刑的條件。于是,另行申請適用“羈押期間表現良好的”從寬情節,在三年二個月的基礎上從寬10%,最終量刑降為兩年十一個月,成功打到了三年以下,進而為爭取緩刑的建議留出了空間。

      (5)基于家庭情況的酌情從寬,如當事人上有老下有小、是家庭的主要收入來源、是老人的唯一贍養人等,這些雖然不是法定從寬情節,但實務中往往能說動檢察官給予一定的人道主義關懷,在量刑建議上予以體現。

      上述這些從寬情節,看起來繁瑣,但遺漏一個就可能少一次10%的從寬機會,遺漏幾個就可能錯過好幾個月的量刑扣減,甚至錯過緩刑門檻。

      實務中,完全指望檢察官主動提從寬,是不現實的,當事人和辯護人應該自己去極力爭取。否則,即便真有從寬的空間,也只是看得到,但摸不著。

      第四,不要只關注從寬情節,也要留意從重情節的適用問題。

      根據兩高《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》,從重處罰的情節一般僅限于四類:累犯(從重幅度10%~40%以下)、前科(不包括過失犯罪和未成年人犯罪,從重幅度10%以下)、犯罪對象系弱勢群體(從重幅度20%以下)、重大災害期間故意犯罪(從重幅度20%以下)。

      實務中,有些檢察官將當事人的勞教、行政拘留、行政罰款、強制戒毒記錄等“劣跡”也作為從重量刑的依據,這顯然是于法無據,屬于法律適用錯誤。

      比如,在某開設賭場案中,根據當事人的涉案情節,相對合理的量刑最多是一年,結果檢察官給出的建議是一年二個月,理由是當事人有吸毒史,屬于劣跡,所以要加重10%即兩個月。

      但是,吸毒史跟開設賭場有什么關聯?難道是因為“黃賭毒”這句順口溜嗎?況且,這在法律上又有什么依據?

      顯然,檢察官給不出合理的解釋,也拿不出依據,最后只能扣掉這個無中生有的2個月。

      “劣跡”系治安或行政違法記錄,與“前科”的刑事犯罪記錄是完全不同的性質,僅僅是羈押必要性審查時的一個參考因素,并不屬于量刑情節。

      因此,如果在協商量刑時發現了類似的不當做法,一定要據理力爭,糾正法律適用錯誤,以維護當事人的合法訴訟權益。

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