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      詐騙案中,案發前退還的數額,是否應予扣除?

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      作者:吳單律師,廣東廣強律師事務所

      如需咨詢或轉載,請聯系作者本人

      01

      詐騙罪,其保護的法益是公家和私人的財產權益不被侵犯。換言之,詐騙罪的社會危害性,主要體現為被害人的財產被他人非法占有導致的經濟損失。

      既然如此,如果當事人在取得詐騙資金之后、偵查機關發現詐騙事實之前,主動或被迫退還所騙款項,彌補了被害人的經濟損失,使被侵害的法益得以恢復,是不是等于這一詐騙事實可以被抹除,進而不作為定罪依據?

      對于這個問題,最高人民法院研究室在1991年《關于申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的請示》曾有過答復:

      被告人申付強以欺騙手段,與新沂縣酒廠簽訂了價值為106200元的各類曲酒合同。案發前,新沂縣酒廠追回曲酒價值61086.24元,下余45113.76元已無法追回。

      對此案,我院審委會有兩種意見:

      一種意見認為,對申付強的詐騙數額,可把案發前被追回的6萬余元扣除并作為從重情節在量刑時予以考慮,按下余的4萬5千余元的數額予以認定;另一種意見認為,申付強已將價值10萬余元的曲酒詐騙到手,詐騙數額應按合同總標的計算,屬數額巨大,被追回的6萬余元可作為從輕情節在量刑時予以考慮。我們傾向于第一種意見。

      換言之,當時的官方態度是,已歸還的詐騙數額,從詐騙數額中予以扣除,不作為定罪依據,僅作為量刑情節。

      02

      但是,根據《最高人民法院關于法律適用問題請示答復的規定》,申付強一案中最高法的答復屬于針對具體個案的請示答復,不具有普遍的法律效力,也不能作為裁判依據援引。

      因此,對于“案發前歸還數額的認定”問題,當前仍存在爭議,主要有兩種觀點:

      支持者認為,實務中,詐騙罪的成立以實際的財物損失為結果要件,這類案件之所以案發,基本也是因為被害人無法挽損所致。因此,只要在案發前歸還了部分或全部詐騙資金,被害人也就不存在對應的經濟損失,相應的危害性消失,基于罪刑法定原則和刑法的謙抑性精神,不宜再追究已歸還部分的刑事責任。

      對此,最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條也指出,集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算,在案發前已歸還的數額應予扣除。

      可見,現行司法解釋也支持上述觀點,基于存疑有利于當事人的原則,將案發前歸還的數額不計為詐騙罪定案數額。

      反對者認為,取得詐騙資金表明詐騙行為終了,屬于既遂,而既遂是一種不可逆的犯罪形態,已經發生的詐騙事實不可能當作沒有發生,所以事后的退還、追贓行為均不影響詐騙罪的成立。雖然詐騙案件往往以財物為目標,但其造成的損害結果并非僅僅由案件中的被害人承擔,或多或少也具有一定的社會危害性。否則,如果騙了錢后又還回來,就能不以犯罪論處,那干脆把詐騙案作為自訴案件處理算了,不告不理嘛,但為何在我國法律上詐騙案屬于公訴案件?

      退一步說,即便是詐騙未遂,兩高《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》也明確規定,以數額巨大的財物為目標,詐騙未遂的,應當定罪處罰;詐騙既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度的,擇一重論處;達到同一量刑幅度的,以詐騙罪既遂論處。

      顯然,詐騙罪的成立并不完全以實際損失為前提,對于詐騙未遂的行為,國家司法機關也應予追究刑事責任,這也是公訴案件的意義所在。

      02

      以上兩種觀點各有理據,之所以始終存在爭議,本質上是立場的不同。

      從有利于打擊犯罪、懲前毖后、引領社會風氣的角度,當然要堅持依法治罪,根據刑法及相關司法解釋,詐騙行為既遂、詐騙金額達到了立案追訴標準的,就應該以詐騙罪論處;即便沒有既遂,一些以數額巨大財物(5萬~10萬)為目標,或具有其他嚴重情節(電信網絡詐騙、詐騙弱勢人群、造成被害人自殺等)的詐騙行為,依法也應以詐騙罪處罰。

      在這個前提下,以總詐騙金額予以定罪,就其中已退還的部分作為量刑情節酌定從輕,也并不違背罪刑法定原則。

      從有利于挽損追贓、修復法益、定紛止爭的角度,在案發前退還詐騙資金的,可以考慮從詐騙數額中扣除已退還的部分,再根據實際未退的數額予以定案,整體詐騙數額作為量刑情節酌情從重。

      有人說,若按這個邏輯,全額退回詐騙款項的話,豈不是無需追究刑事責任了?

      從實務來看,即便是全額退還,也要看具體退還的時間點:

      如果是在被害人報案之前,這個案子基本不會案發;

      如果是在被害人報案之后、公安機關立案之前,由于被害人一方已經挽回了經濟損失,在沒有其他嚴重情節的情況下,確實存在不予追究刑事責任的可能性;

      如果是在公安機關立案之后,無論當事人全額返還或家屬代為退還,都只能作為案后表現,此時一般推定為當事人系因公權力介入而迫不得已返還被害人財物,并非主動返還,進而證明當事人具有非法占有目的,應當予以定罪處罰,被動退還的部分不宜從詐騙數額中扣除。

      以上僅是根據退還時間點來討論入罪可能性,若結合具體的涉案金額,又有存在一定的“出罪”空間。

      04

      根據《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條,詐騙公私財物達到“數額較大”標準的,當事人若具有“一審宣判前全部退贓、退賠”“被害人諒解”等情節,可依法予以(酌定)不起訴或定罪免罰。

      換言之,在詐騙數額未達到“數額巨大”標準的案件中,在公安機關立案之后、一審宣判之前,當事人全額退還的,可爭取不起訴或定罪免罰的“出罪”結果。

      實務中,根據最高法公布的典型案例,當前的裁判要旨是:對于涉詐騙案件,當事人在公安機關立案之前歸還的數額,可從詐騙數額中予以扣除。

      如(2023)豫17刑終605號一案,

      2021年3月,被告人F某以掛牌發行的定向融資產品展開宣傳,虛構合作開發項目和融資提供擔保的虛假事實,以認購產品年收益高回報率為誘餌吸收資金,累計吸收認購轉賬資金381萬元。2021年8月20日,某公安分局接到舉報后即調查落實。同年8月25日,F某將上述381萬元分別退還給認購轉賬參與人。同年9月3日,該局對F某涉嫌詐騙案立案偵查。

      一審法院認為,公安接到報案時,F某涉嫌犯罪的信息已被公安機關登記掌握,即犯罪事實已被公安發現,故判決被告人F某犯集資詐騙罪,判處有期徒刑三年,并處罰金人民幣10萬元。

      宣判后,F某上訴。二審法院認為,F某在公安機關立案前已全部退還集資款,就該行為的社會危害性而言,偽造印章的行為明顯重于集資詐騙行為,因此以偽造企業印章罪定罪處罰符合罪責刑相一致的原則,故依法改判F某犯偽造企業印章罪,判處有期徒刑一年六個月,并處罰金1萬元。

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