西哥：規范社保后，合規經營下的利益平衡之道

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作者丨西哥

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首先要明確一點：為員工購買社保，是所有餐飲企業不可推卸的法定義務！

其次要明確的是，現在行業里熱議的“社保新規”，這個定義是不存在的，因為這個“新規”根本就是《中華人民共和國勞動法》第九章第72條一以貫之的規定，這次最高法只不過是以司法解釋的名義，再次明確了一旦出現勞動仲裁與爭議時，企業應盡的義務而已。

所以，如果你的企業利潤足夠涵蓋全員社保的成本，還是利利索索的給員工買了吧，畢竟依法經營，這是不容質疑和商榷的社會趨勢。

好，大原則闡述完畢后，我們來聊聊絕大多數餐飲企業目前最關心的問題：在大家都毋庸諱言的面臨前所未有的經營壓力時，該如何在簽訂勞動合同時合法且有效的兼顧企業與員工的利益（由于本人非專業法律工作者，以下分析如有錯謬，歡迎指正）？

勞動合同

第一，不要存任何僥幸心理，必須必須必須要簽勞動合同！

任何一個員工入職當天必須先簽勞動合同，絕對不可以先試用，后簽勞動合同！否則員工有權事后要求老板重復支付工資！在12個月之內，只需重復支付這一年的工資就可以了，超過12個月立馬視為已經建立無固定期限勞動合同，而這種官司老板是百分之百輸的。

買社保

第二，理論上任何員工入職當月就一定要買社保，無論簽什么免責文件都無效。

沒買社保的情況之下，1.之后出現的任何風險責任如工傷都需要老板承擔；2.如果員工任何時候需要老板補交，老板責無旁貸，哪怕公司已經注銷了，也要股東補繳（如果是個體戶注銷了也需要出資人補繳）；3.因為沒買社保這一個理由，員工就可以隨時離職，這種離職視為老板違法解除勞動合同，是需要按照工作年限每一年支付兩個月的工資作為經濟賠償金的。

分拆工資結構

第三，解決上面這個問題的辦法，許多法律界人士提出的將工資結構做分拆的提議，是有一定道理的。

可以通過在勞動合同里約定工資不低于當地最低工資標準，然后在工資表里把工資分成兩部分，最好是用兩個獨立表格的方式來發放工資，一個表格寫基本工資+一定金額的加班費，第二個表格注明“現金發放社保補貼”，現金金額須大于或等于當地社保費單位應繳部分標準。所有的工資表都需要員工每個月親筆簽名保存。為了配合這兩個獨立的工資表，我們的工資最好在銀行轉賬的時候也分兩次獨立轉賬，并且在轉賬時，同樣一個備注為工資，另一個備注為社保補貼。

補充一句。從理論上來說，住房公積金也是屬于強制需要繳納的，所以在第二個表格里除了需要注明現金發放社保費補貼之外，能再加一欄，單獨拆出現金發放住房公積金補貼會更好。只是要看我們的工資有多少，夠不夠切補貼這個蛋糕了。

勞動合同的期限

第四，關于勞動合同的期限。到底簽多久合適呢？建議第一份+第二份勞動合同的期限等于10年。理由是，法律規定員工簽訂兩次以上勞動合同的或者累計工作屆滿十年，自動視為已建立無固定期限勞動合同。

所以，假如勞動合同一年一簽，那么第三年就已經是無固定期限勞動合同了，如此就浪費了法律賦予企業方的最多10年的權限。無固定期限之后的缺點是，因為勞動合同沒有結束時間，帶來的后果就是除非員工嚴重違法犯罪，嚴重違反規章制度，否則老板幾乎沒有可以炒掉員工的理由。到那個時候，如果老板要炒員工，都是按每工作一年支付兩個月的工資作為賠償金（而在無固定期限勞動合同之前，雖然合同期滿也要支付經濟補償金，但只需要支付每年一個月工資。）

加班費

第五，為什么說工資表結構中一定要留出加班費這一項？

因為我們做餐飲企業肯定是周末、法定節假日都要上班的，加班費是必須在工資表里得以體現的一個環節。所以在工資表里，除了注明等于勞動合同所約定的基本工資，即基本等于當地最低工資標準的那一個數額之外，一定要盡量留夠約等于基本工資相同數額的加班費，其實是越多越好。

對上面關于工資結構的問題繼續補充一下：法律強制性規定企業需要支付給員工或繳納的是基本工資、加班費、社保、住房公積金，而并沒有強制性規定要支付其他的，比如補貼、津貼、崗位津貼、工齡獎等等。

所以，我們要檢查一下最終擬訂的工資結構里是否有沒必要一定支付的項目，卻沒有法定一定要支付或繳納的項目呢？

考勤表

第六，說一下考勤表。這份文件也很重要，是需要經過員工簽名確認的，不是隨便把打卡記錄留下來就可以了。特別是對于一部分能給員工工資總額并不高的企業，既要先確保員工基本工資，又要分出社保補貼和住房公積金，之后可能切蛋糕分給加班費的部分就不會太多了。

這個時候，與之配套的考勤表里關于加班的時間一定不能太多。這一份經過員工每個月簽名確認的考勤表，在法律上將被法院認為是真實的。至于其他的各種形式打卡記錄，如果和這份簽名確認的考勤表不一致，在出現勞動仲裁或訴訟時，法院只會以有員工簽名的考勤表為準。

合伙人與員工

第七，講一下合伙人（股東）與員工身份的法律問題。

1.缺點：員工仍保留了雇工身份，老板哪怕就是企業虧損，起碼對其也享有開除、管理、指揮的權利，而員工一旦升為合伙人或者股東，那就是商業合同關系，丫鬟升為夫人了，可能會在日常運營帶來一系列后續的管理弊端。

2.優點：合伙人或者股東身份不必然需要簽訂勞動合同，不必然需要購買社保，不必然需要承擔勞動責任。要想實現這個優點，就需要簽訂合伙協議，約定員工一定要真的投錢入股，要約定其股份比例，最好當然能工商登記（實在不行，至少不能在合同里約定按固定回報給員工，因為如果是固定回報，那就不是真的合伙，不存在風險共擔義務），并且在之后的履行過程中要真的進行財務結算、召開股東或合伙人會議等等，要簽名留證據。

3.爭議：合伙人或股東也有可能認定與企業之間存在勞動關系，即可以是雙重身份，其焦點在于該所謂合伙人與老板（企業）之間是否屬于從屬關系，是否具有必須服從性，是否必須遵守勞動紀律。若是，老板（企業）照樣要承擔勞動法律上的一切責任。

非全日制用工

第八，說一下用工過程中可以不買社保的情形，那就是非全日制用工和已退休人員。

非全日制用工是指每周工作不超過6天，每天工作不超過4小時，工資按照每15天發放一次的方式存在的員工，也就是我們以前說的兼職。而且，要是實際操作與合同約定相一致。雖然這種員工法律不強制性要簽勞動合同，但最好還是與之簽一份非全日制用工勞動合同，以證明雙方的關系。工資發放一定要按照15天一次來。

已退休員工和非全日制用工雖然可以不買社保，但如果出現工傷等，企業照樣要承擔賠償責任。

定期體檢

第九，說了這么多，最后必須敲黑板提醒的一點是：如果企業不繳社保而只是現金發放社保補貼，只是解決了資金上的一個對沖問題。卻不能從根本上解決以下幾個問題：

一，員工可以以此為由要求單位支付經濟補償金。

二，員工在申請補繳的過程中，企業依然存在未來面臨行政處罰的可能性。(當然，也有法律界人士指出，本次最高院司法解釋第十九條第2款“有前款規定情形，用人單位依法補繳社會保險費后，請求勞動者返還已支付的社會保險費補償的，人民法院依法予以支持”這一點上，企業如果面對相關訴訟，確實是有可操作空間的，并非是完全偏向于員工一方的不講理局）

三，萬一出現了工傷、非因工死亡等責任，因為沒繳社保，企業要全部承擔。

四，因為沒買社保也就等于沒繳納醫保，員工若出現了腦溢血、心臟病等自身疾病，因為無法找醫保局報銷，企業是需要代醫保局承擔醫療費賠償責任的，請各位企業大佬注意，一定要做員工入職前體檢及定期體檢。