雙邊投資保護協定：中企對非投資的保護缺口與風險防范

文?/?劉燕南

在國際投資領域，一國企業或自然人在其他國家直接投資往往具有較高的政治和法律風險。為避免可能的風險，有效解決投資爭端，更好保護本國企業在特定國家的投資利益，投資者母國往往會與東道國簽訂雙邊投資保護協定，明確規定所保護的投資范圍、準予投資的行業、待遇標準、國有化及征收的補償、禁止性行為、稅收和利潤的匯出以及爭端解決等內容。近些年來，一些區域自貿協定也會有保護和促進投資的相關內容。眾多的雙邊和區域性投資保護協定一同構建起了便利國際投資、保護國際投資的國際投資基本法律保護框架。但我國企業在對非洲國家進行直接投資時還是需要加強對雙邊投資保護協定的法律盡調工作。

我國與非洲國家雙邊投資保護協定數量有限不能涵蓋非洲很多國家

雖然雙邊投資保護協定對于保護我國企業海外直接投資的正當權益具有重要作用，但雙邊投資協定在爭端解決中發揮作用往往需要借助國際投資爭端解決中心（ICSID）、海牙常設仲裁法院（PCA）、國際商會仲裁院（ICC）等仲裁機構。投資者與東道國為國有化及補償等問題產生爭端，投資人往往會按照雙邊或區域投資保護協定的規定，向ICSID、PCA、ICC等申請仲裁以解決爭端。近年來，北京城建集團有限公司訴也門案、中山富誠實業投資有限公司訴尼日利亞案等著名案件，都是由中國投資者依據《關于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》（以下簡稱《華盛頓公約》），分別在《中國—也門雙邊投資協定》和《中國—尼日利亞雙邊投資協定》的法律框架下，在ICSID提出仲裁。最終，前者和解結案，后者取得了支持性仲裁裁決并在全球范圍內廣泛獲得承認和執行。

但是，我國目前與非洲國家間的雙邊投資保護協定的數量還是有限的。具體來講，雖然我國與世界上一百余個國家和地區均簽署并實施了雙邊投資保護協定，但與非洲各國簽署雙邊投資保護協定的只有35個國家，而非洲一共有54個國家和地區，尚有19個國家或地區與我國尚未簽署雙邊投資保護協定。且在簽署了雙邊投資保護協定的35個國家中，又有一些雖然已經簽署但協定一直處于未生效的狀態，如肯尼亞。這就要求我國投資者在選擇擬投資的非洲東道國前應當進行法律盡調，除了要充分了解該擬投資國的國內商事、稅收、勞工法律外，還應認真考察該國是否與我國簽署了雙邊投資保護協定。如果該擬投資國與我國既無雙邊投資保護協定，又沒有共同參加的任何區域性的貿易協定，甚至不是ICSID成員國，投資決策建議更加審慎處理。

一些雙邊投資保護協定內容不完善保護力度不足

在已經簽署的雙邊投資保護協定中，有些協定的內容尚存在待修訂完善之處，特別是簽署年代比較早的雙邊投資保護協定，受限于當時保護水平，規定得或過于簡單原則或范圍過窄，導致對我國海外投資保護力度不足。如一些早期的雙邊投資保護協定對可仲裁解決爭端的事項，僅規定可就“有關征收補償款額的爭議”進行仲裁，這就使得可以根據雙邊投資保護協定將爭端提交ICSID等機構進行仲裁的范圍受到很大的限制。這些都不利于我國企業在該非洲國家開展規模較大的投資。在這方面，北京愛德威通亮技術有限公司（以下簡稱“北京BETL公司”）訴加納案非常具有代表性。加納分別于1965年和1968年無保留地加入《華盛頓公約》和《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》），加納也是最早與我國簽訂雙邊投資保護協定的非洲國家，1989年加納與我國政府簽署了《中華人民共和國政府和加納共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協定》（以下簡稱《中加雙邊投資保護協定》），該協定于1990年正式生效。北京BETL公司訴加納案，肇因于2020年加納議會撤銷了雙方于2012年簽署的由北京BETL公司為“阿克拉大都會地區交通管理項目”進行采購、安裝和試運行的合同。在案件被提交至ICSID仲裁后，爭議的焦點被聚焦于仲裁庭是否享有管轄權的問題。申請人（北京BETL公司）認為，《中加雙邊投資保護協定》第10條（1）款明確規定了“締約國一方和締約國另一方投資者之間有關征收補償款額的爭議可提交仲裁庭。”而被申請人（加納）則主張第10條（1）款僅僅是將仲裁庭的管轄權限制在確定征收補償的數額方面，而未包括是否有權征收的問題。最終，2023年仲裁庭以缺乏管轄權為由駁回了申請人北京BETL公司提起的仲裁請求。這個案件的裁決結果，一方面對我國政府提出了要求，應盡早修訂完善早些年間簽署的低保護水平的雙邊投資保護協定；另一方面，對我國企業也是很好的警示，要求我國企業加強對擬投資國與我國雙邊投資保護協定的盡調工作，在雙方協定未能修訂完善之前，應通過加強合同條款設計、改變連結點等方式補充雙邊投資保護協定的不足，以更有效地維護自身正當的權益。

重視非洲國家與我國雙邊投資保護協定的最新發展

近些年來，隨著去全球化趨勢的加劇，不少投資東道國對于國際投資法對東道國國家權利的限制不斷表示不滿，紛紛采取措施，改革雙邊或多邊投資保護協定，加強東道國規制權利，限制以ISCID等為代表的投資爭端解決機制的運用，限制仲裁庭的解釋權等。不僅如《全面與進步跨太平洋伙伴關系協定》（以下簡稱“CPTPP”）這類區域性協定中的很多規定體現了這種發展趨勢，我國與非洲國家新近簽署的雙邊投資保護協定中對此也有直接的反映。本文僅以我國與安哥拉共和國政府于2023年12月6日簽訂并于2024年6月29日生效的《中華人民共和國政府和安哥拉共和國政府關于促進和相互保護投資的協定》（以下簡稱《協定》）為例進行說明。

《協定》共37條和4個附件，總體可分為4個部分：關鍵術語界定、投資保護、投資便利化和爭端解決。與我國早期簽署的雙邊投資保護協定相比，《協定》在條文的設計，內容的詳細程度，立法技術的成熟度等方面，都反應了國際投資法締約實踐最新的發展狀況。《協定》明確了涵蓋投資（Covered investment）的含義。所謂涵蓋投資，又稱為受保護的投資，是指對于締約一方而言，協定生效之日已在締約一方領土內存在的締約另一方的投資者的投資，或者締約另一方的投資者在協定生效后在締約一方領土內設立、取得或者擴大的投資。同時，《協定》指出“投資”系指一個投資者直接或者間接擁有或控制的、具有投資特征的各種資產，該種特征包括資本或其他資源的投入、收益或利潤的期待，或者風險的承擔。投資的形式可能多種多樣，但不包括單純的貨物銷售或者服務買賣合同。

在爭端解決的內容方面，《協定》主要從以下幾個方面對仲裁進行了限制：首先，《協定》規定了明確的冷靜期制度。即，當發生投資爭端時，若申請人有意將該爭端提交仲裁，其應在將爭端提交仲裁之前至少180天向被申請人遞送一份磋商請求。該磋商請求應滿足六個要件：（1）申請人的名稱和地址；（2）申請人是受《協定》保護的投資者的證據；（3）被指控違反的協定或投資合同的條款及其他相關條款；（4）列出引發訴請的措施或事項；（5）有關法律和事實依據的簡短概要；（6）明確所尋求的救濟以及估算的賠償金額。《協定》明確規定，只在180天期滿，且爭端雙方不能達成解決合意的情況下，一方才可以將爭端提起仲裁。其次，《協定》對提起仲裁規定了嚴格的時限。時限從兩個方面進行了設定。一個是知道和應當知道的主觀標準。即自申請人首次得知或應當首次得知引發提交仲裁申請的違反協定的事項以及申請人或企業已遭受損失或損害之日起不滿3年。一旦已逾3年，則不得再將任何訴請依照《協定》提交仲裁。另一個是客觀標準，《協定》第34條又規定，如引發爭議的事件最初發生之日起已超過4年，則任何訴請均不得提交仲裁。第三，《協定》將公平公正原則具化，避免仲裁時仲裁庭將公平公正原則作為“帝王條款”任意擴張解釋。《協定》將公平公正原則局限于最低標準待遇。要求中安兩國彼此應給予另一方投資者符合習慣國際法中給予外國人的最低標準待遇，包括公平公正待遇和充分保護和安全。并且，《協定》明確規定，所謂的“公平公正待遇”和“充分保護和安全”并不要求締約方給予額外的或超出上述標準要求的待遇，且并不創設額外的實體權利。所謂“公平公正待遇”包括依照正當法律程序，不得在刑事、民事或行政裁定程序中拒絕司法的義務；“充分保護和安全”則要求締約方提供達到習慣國際法要求的水平的治安保護，且最低標準待遇應依照習慣國際法進行解釋。最后，《協定》明確規定，最惠國待遇不包括國際投資或貿易協定中規定的爭端解決機制或程序。這與前述北京BETL公司訴加納案中仲裁庭的意見是一致的。該案中申請人北京BELT公司也曾以最惠國待遇為依據要求仲裁庭行使管轄權，但未獲支持。

除了上述幾點非常明顯的對投資爭端申請仲裁的限制，《協定》還從仲裁申請的形式要件、仲裁地和仲裁規則、仲裁庭的組成、專家報告、準據法、仲裁的進行程序、裁決等一系列方面，對雙邊投資仲裁進行規范和限定。總之，《協定》對于仲裁的規定，與近期投資爭端仲裁實踐以及如CPTPP協定等的相關規定存在類似性。這一發展趨勢值得我國海外投資企業關注。

隨著我國企業全球化發展日益深入，非洲以其尚未完全開發的優質資源和廣袤的市場吸引著我國企業前往投資。但在進行投資決策時，雙邊投資協定的保護有一定的局限性，且處于不斷的變動之中，這要求我國企業在進行投資決策時要有清醒的認識。

（作者單位系對外經濟貿易大學法學院）