中企在中亞投資的法律風險及應對策略

文?/柴裕紅 王子昕

隨著共建“一帶一路”倡議走向高質量發(fā)展的新階段，中亞地區(qū)作為共建的重要區(qū)域，其投資吸引力不斷增強。同時，該地區(qū)在能源、基礎設施以及新興市場等領域的迅速發(fā)展，對中國對外開放具有重要的戰(zhàn)略意義。

不過與投資機遇并存的是法律風險。中亞各國法律脫胎于蘇聯(lián)法系，正經歷法律體系的轉型與重構，形成了兼具大陸法系特征、本土化改革元素及伊斯蘭傳統(tǒng)的獨特法律生態(tài)。中亞各國在法治水平、監(jiān)管質量方面存在的問題，主要體現(xiàn)在法律不穩(wěn)定、執(zhí)法標準不一致、行政效率低等方面，給外企經營造成一定困難。

中企投資中亞的具體法律風險

（一）市場準入與企業(yè)設立階段

1.外資準入的行業(yè)限制

中亞各國大多采用“負面清單”的管理模式來吸引外資、控制外資。以哈薩克斯坦為例，其有關法律嚴格限制國家利益相關領域投資的外商準入條件。如在《地下資源及地下資源利用法》中，哈薩克斯坦政府對于礦產、油氣等戰(zhàn)略資源項目的開發(fā)保留了在某些情形下單方面修改或終止合同的權利，并對外資參與此類項目設置了嚴苛的審批程序和股權比例限制。這表明，清單外的行業(yè)并不意味著絕對安全，“國家安全”等彈性概念在實踐中擁有巨大的解釋空間，在準入環(huán)節(jié)存在首要的不確定性。

2.國家安全審查機制的自由裁量

除了行業(yè)限制之外，還有專門的國家安全審查機制。烏茲別克斯坦2020年《投資和投資活動法》對外國直接投資的行業(yè)范圍放寬，只要取得了法律穩(wěn)定證書就可以在證書有效期間內避免一切不利的法律變更。但是該種保護并不適用于有關國家安全、國防、公共健康與環(huán)境保護方面的立法改變，這一例外條款的涵蓋范圍較大，給政府將來制定對投資產生影響的法律法規(guī)留出余地。該條款審查一般與反壟斷審查分開進行，其啟動條件、審查程序及裁決標準都存在不確定性，監(jiān)管部門擁有較大的自由裁量空間，為企業(yè)留下安全隱患。

（二）企業(yè)長期運營階段

1.勞動用工的本地化要求

中亞各國都在《勞動法》中強力推行勞動力市場本地化政策。哈薩克斯坦《勞動法》和相關配套法律，要求企業(yè)雇傭外籍員工時必須取得“引進外國勞動力許可”并且要符合職位、數(shù)量和資歷的限制；法律還強制要求企業(yè)在培訓方面給予本土員工完全的技能培訓，并且確定了本地員工在全部薪資總額中的最低比例。如果違反這一要求，不僅企業(yè)的工期會受到嚴重影響，并且還要繳納數(shù)額巨大的罰款。

2.稅收法律的執(zhí)行一致性問題

稅收優(yōu)惠政策常常成為吸引外商投資的利器，但是它們的有效性與一致性存疑。中亞各個國家為了引進外來投資而經常在其本國法律中規(guī)定各種各樣的稅收優(yōu)惠政策，而這些優(yōu)惠又大多需要滿足一些苛刻的附加條件，諸如最低投資額、一定的地域限制或者是本地雇傭人員的比例等等，造成一方面由于財政壓力，東道國會單方面改變或者取消稅收優(yōu)惠，比如曾經土庫曼斯坦改變油氣領域的稅收制度使外資企業(yè)在當?shù)氐某杀旧仙涣硪环矫娑悇諜C關對于企業(yè)是否持續(xù)滿足免稅條件有極大的裁量權，容易產生歧義。國際貨幣基金組織（IMF）在對中亞國家的財政評估中多次提到中亞國家稅收政策缺乏透明度與可預見性、稅收征管中存在非正式行為，增加了企業(yè)的稅務風險。

3.環(huán)境監(jiān)管的高標準要求

中亞國家對環(huán)境監(jiān)管越來越嚴格。其法律大多采取“污染者付費”的原則，還制訂有詳實的環(huán)境影響評價制度、排放標準和生態(tài)補償方案等。這提示中國的投資者，在礦產、能源等領域中的任何環(huán)保違規(guī)都會造成項目的停滯，巨額的清理和賠償費用，以及不能被彌補的社會關系和信譽損失。環(huán)境風險不再只是簡單的合規(guī)問題，而成為了關系到項目能否存續(xù)下去的戰(zhàn)略型風險。

（三）投資爭議解決與企業(yè)退出階段

1.當?shù)厮痉ň葷杀靖?/strong>

世界銀行發(fā)布的《全球治理指標》顯示：中亞國家在司法領域表現(xiàn)為司法獨立性受到質疑、訴訟過程漫長、地方保護主義等，這會導致外國投資者將爭議提交給當?shù)氐姆ㄔ阂暈橐粋€成本高、效率低且結果難以預料的選項，對于依靠合同穩(wěn)定性的企業(yè)而言，當?shù)厮痉ㄏ到y(tǒng)的公信力不足本身也是一種風險。

2.國際仲裁條款爭議

為了規(guī)避當?shù)氐乃痉L險，企業(yè)在投資協(xié)議當中一般會約定有關國際仲裁的條款。中亞國家同中國所簽署的投資協(xié)定大多允許投資者將爭議提交解決投資爭端國際中心（ICSID）或其他國際仲裁機構。但是國際仲裁并不是風險的結束，而是把風險進行轉移，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是東道國有權通過后續(xù)國內立法或合同補充條款等方式限制仲裁條款適用范圍；二是仲裁裁決的承認與執(zhí)行具有不確定性。

雖然中亞各國都是《紐約公約》締約國，但是當需要在本國執(zhí)行仲裁裁決時，敗訴的東道國有可能會利用國內的法律程序來阻礙、拖延仲裁裁決的執(zhí)行。以往出現(xiàn)的案例提醒企業(yè)：不要過分依靠國際仲裁條款的保護作用，條款具體的措辭、適用范圍以及與其它法律文件的關聯(lián)，都會影響到救濟的效果。

3.資本退出的匯兌與管制風險

投資的最終目的就是獲得回報，因此保證利潤與資本順利匯回是十分重要的。中亞各國的外商投資法雖然都保障了外資的匯兌自由，但是其《外匯管制法》一般都會保留在遇到經濟危機等特殊情形下實行臨時性管制的權利。哈薩克斯坦與中國貿易使用美元結算，很容易受到全球經濟波動的影響，而審批時間加長、匯兌額度受限等問題會直接損害投資收益，干擾企業(yè)跨國資金調配。

總之，中亞投資的法律風險對于中企是一場從“入門”到“出門”的全程多維戰(zhàn)，風險往往環(huán)環(huán)相扣，準入環(huán)節(jié)的風險會在運營中爆發(fā)，運營中的糾紛又會在退出時陷入救濟的難題。只有對其進行細致識別和分解，才能為之后的應對策略做好基礎工作。

系統(tǒng)性應對策略的構建

基于對中亞地區(qū)復雜法律風險的分析，中企需要從宏觀制度保障與微觀企業(yè)治理兩個角度發(fā)力，應對復雜多變的投資形式。

（一）宏觀制度保障策略

1.提高國際法運用能力

雙邊投資保護協(xié)定（BITs）是中方在中亞地區(qū)開展商務活動的首要法律依據(jù)，以上海合作組織框架下的多邊合作為基礎，企業(yè)應重視使用其中的“公平公正待遇”條款。該條款在“中國平安訴比利時王國”案中被解釋為要求東道國給予穩(wěn)定、透明的法律環(huán)境，這對解決中亞國家法律多變性的問題有重要參考意義。

2.完善政策性風險保障體系

多邊投資擔保機構（MIGA）、中國出口信用保險公司提供政治風險保險是防范系統(tǒng)性風險的手段。依據(jù)MIGA《2022年年度報告》顯示，該機構在歐洲和中亞區(qū)域投資額已超100億美元，主要分布在能源以及交通運輸行業(yè)，承保風險種類涉及征收、戰(zhàn)爭內亂、貨幣匯兌限制等在中亞地區(qū)常見的投資風險。MIGA與眾不同的地方在于它依據(jù)國際公約擁有的公信力——作為世界銀行集團下屬機構，其擔保的投資項目可借助世界銀行的影響力與東道國政府開展政策協(xié)調，降低風險事件發(fā)生后的協(xié)商成本。

（二）微觀企業(yè)治理策略

1.強化投資前盡職調查

投資前的盡職調查對于中企在中亞的投資具有非常重要的法律風險防控意義，企業(yè)在盡職調查時應圍繞核心要素來創(chuàng)建科學的盡職調查體系，以幫助做出正確決策。

法律核查要關注東道國的《投資法》、《公司法》以及相關行業(yè)的專門法律，檢查條款的有效性，并整理近五年到十年來這些法律修正的情況，分析調整的原因以及背后的政策意圖，預測未來的法律變化趨勢，確定諸如“國家安全”等具有彈性的條文對于項目的影響邊界并借助政策承諾以及資質審查，以官方渠道來檢驗稅收優(yōu)惠，土地使用等方面的承諾是否合法，穩(wěn)固，確定它們被寫入投資合同等有法律效力的文件當中，還要核實有關國家安全，環(huán)保方面的政策變動豁免條款。

2.構建本土化運營體系

深度本土化是企業(yè)走向中亞可持續(xù)發(fā)展的必經之路，即積極滿足甚至超出東道國本土化含量法定要求，把合規(guī)責任變成自身優(yōu)勢，提升項目在當?shù)氐纳鐣邮芏群驼魏戏ㄐ浴?/p>

在中亞五國中，哈薩克斯坦最早對外國投資的本土化含量提出了要求，其通過《投資法》《地下資源及地下資源利用法》等多部法律構建起“哈薩克斯坦含量”這一概念的評價維度。2004年修訂后的《地下資源與地下資源利用法》引入“哈薩克斯坦含量”的概念，即“執(zhí)行合同期間雇用的哈薩克斯坦不同等級員工與外國員工比例”，并規(guī)定外國員工數(shù)量“按照培訓和提高哈薩克斯坦員工專業(yè)水平的強制計劃逐年下降”，這一要求適用地下資源開發(fā)產業(yè)在哈薩克斯坦的所有項目。

（三）創(chuàng)新爭議解決機制

1.建立多元化爭議預防體系

爭議預防屬于多元化機制的前導過程，需要依靠合規(guī)檢查和利益協(xié)調以減少發(fā)生沖突的可能性。其一要創(chuàng)建全過程法律合規(guī)核查體系，在投資開始之際邀請東道國當?shù)氐姆深檰柡托袠I(yè)的專家們一同審閱投資合約及營運方案等文件，并對涉及的風險分擔以及權力和責任范圍給出清晰定義，以免出現(xiàn)由于合同表述不清而導致日后雙方爭執(zhí)的情況；第二步則是建立起一套符合企業(yè)自身發(fā)展的合規(guī)工作小組來隨時關注各國的法規(guī)變化，并根據(jù)需要更新附加條款來調整應對方法。

2.創(chuàng)新仲裁執(zhí)行保障機制

因為中亞投資爭議仲裁裁決的執(zhí)行具有復雜性，所以必須通過多個方面的創(chuàng)新來保證執(zhí)行。

仲裁條款預設時，要提升條款精確性以避開適用風險。企業(yè)應在投資協(xié)議里明確仲裁條款獨立性，排除東道國后續(xù)立法或補充協(xié)議約束條款效力，還要細致規(guī)定裁決執(zhí)行相關事宜，厘清執(zhí)行標的范圍、費用分攤規(guī)則及異議處理流程，防止條款含糊引發(fā)執(zhí)行階段爭執(zhí)。此外，根據(jù)中國和中亞各國之間簽訂的雙邊投資協(xié)定（BITs）中有關仲裁的規(guī)定，將協(xié)定里的“最惠國待遇”、“征收補償”等內容同仲裁條款相結合，從而給裁決執(zhí)行提供國際法上的支撐依據(jù)。在管轄和準據(jù)法的選擇上，應首先選擇有利于執(zhí)行的方案。這與聯(lián)合國國際貿易法委員會《關于安排仲裁程序的說明》所建議的相一致，即如果雙方沒有約定仲裁地點，則應當首先考慮仲裁程序法合適的仲裁地。

（四）系統(tǒng)性風險管控體系建設

中企中亞投資的系統(tǒng)性風險管控體系，要以投資全周期為脈絡，把國際標準和本土實踐融合起來，參照世界銀行《環(huán)境與社會框架》，把準入限制，勞動合規(guī)這些風險變成可量化的指標，指定風險權重和分級閾值，形成評估矩陣，給風險排序給予依據(jù)。

綜上所述，中企要在中亞投資就必須建立起系統(tǒng)性的風險應對體系，通過宏觀制度保障與微觀企業(yè)治理相結合的方式創(chuàng)新爭議解決機制、完善全流程風險防控體系，才能在中亞復雜的法律環(huán)境之下實現(xiàn)投資的安全與可持續(xù)發(fā)展。

做好應對法律環(huán)境出現(xiàn)新變化的準備

值得一提的是，中企在中亞投資中的法律風險體系具有系統(tǒng)性、復雜性和動態(tài)性的特點。在中亞區(qū)域特有的法律環(huán)境下，投資準入、運營及退出各個階段都會面臨相應的法律風險，并且各環(huán)節(jié)之間存在一定的聯(lián)系，彼此串聯(lián)在一起形成一個完整的風險鏈。據(jù)此，中企中亞投資涵蓋全流程的投資綜合應對機制，其主要目的在于實現(xiàn)宏觀制度保障與微觀企業(yè)治理相互促進的作用，從宏觀角度出發(fā)利用雙邊投資保護協(xié)定和政策性風險保險等手段給投資行為提供外部的制度保障；而從微觀角度看要讓深入盡職調查、精細化合規(guī)管理以及本土化運作等內容被納入到企業(yè)自身的治理體系中去，做到提前預知潛在的風險并加以防范。

隨著中亞各國法治進程的發(fā)展以及區(qū)域經濟的一體化，中企去中亞的投資所面臨的法律環(huán)境也將出現(xiàn)新的變化。一方面，上海合作組織框架下法律協(xié)調機制日益完善的同時《中亞國家經貿合作規(guī)劃》得以逐步落實，這將為區(qū)域內投資規(guī)則統(tǒng)一、透明提供有利條件，從而改善企業(yè)的投資環(huán)境；另一方面，數(shù)字貿易及新能源等領域正在成為中亞新的經濟增長極，這些新興領域的立法工作仍然處于摸索階段，給企業(yè)帶來新機會同時也提出了新的合規(guī)要求。未來，中企需要持續(xù)關注中亞各國法律的發(fā)展情況，特別是新領域立法動向，盡快調整風險應對辦法。

（作者單位：蘭州大學—甘肅省僑聯(lián)涉外法治研究中心）