承包人先行起訴，實際施工人能否再向發(fā)包人主張欠付工程款？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會委員

貴州省茂名商會執(zhí)行會長

振興電白廣州聯(lián)誼會常務(wù)副會長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

《民法典》第七百八十八條之規(guī)定，“【建設(shè)工程合同定義和種類】建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”發(fā)包人與承包人之間存在建設(shè)合同施工合同關(guān)系，發(fā)包人有向承包人支付工程款的義務(wù)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款之規(guī)定，“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，實際施工人與發(fā)包人之間雖然沒有合同關(guān)系，但是在承包人欠付實際施工人工程款，且發(fā)包人欠付承包人工程款的情況下，實際施工人有權(quán)，有權(quán)突破合同相對性，要求發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。

如果承包人已經(jīng)向發(fā)包人提起訴訟，并取得生效判決的情況下，實際施工人還有權(quán)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條之規(guī)定，要求發(fā)包人在欠付承包人的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任？

讓我們通過解讀最高人民法院的案例來進行分析。相關(guān)案例：（2021）最高法民終1305號

關(guān)于工程招投標(biāo)的情況：

2015年4月13日，某甲公司發(fā)布銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程總承包招標(biāo)文件。

2015年6月3日，某甲公司向某乙公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，主要載明：你方2015年5月25日所遞交的銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程總承包招標(biāo)的投標(biāo)文件已被我方接受，被確定為中標(biāo)人。中標(biāo)價：16980萬元，工期17個月。附隨的澄清、說明、補正事項紀(jì)要，是本中標(biāo)通知書的組成部分。

2015年6月26日，某乙公司向某鐵公司發(fā)出投標(biāo)邀請函，邀請某鐵公司對某乙公司作為EPC總包方對總包合同范圍的工程內(nèi)容進行投標(biāo)。2015年7月，某鐵公司在規(guī)定時間內(nèi)向某乙公司送交的投標(biāo)文件，參與投標(biāo)。

2015年8月14日，某乙公司確定某鐵公司為第一中標(biāo)候選人。2015年8月26日，某乙公司在啟動招投標(biāo)程序后，向某鐵公司發(fā)出《中標(biāo)通知書》，確定某鐵公司為銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建施工總承包工程的施工承包中標(biāo)人。

2015年8月26日當(dāng)天，某鐵公司收到該中標(biāo)通知書，并同意中標(biāo)通知的要求。

關(guān)于合同內(nèi)容約定的情況：

2015年7月1日，某甲公司為甲方，某乙公司（聯(lián)合體牽頭人）、某丙建設(shè)集團公司（聯(lián)合體成員）作為乙方，就銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程即案涉國內(nèi)航站樓工程，簽訂《EPC總包合同》約定合同總價為169,800,000元。

2015年8月26日，某乙公司作為發(fā)包人與某鐵公司作為承包人簽訂《銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程施工總承包合同》（以下簡稱《施工總包合同》），約定暫定合同價格為23,400,000元。

關(guān)于合同履行的情況：

2014年1月起，某乙公司為銅仁鳳凰機場提供概念設(shè)計方案。2015年6月確定某乙公司中標(biāo)EPC工程總承包后，某乙公司于2015年6月20日提交初步設(shè)計正式版以及結(jié)構(gòu)初設(shè)報審。

2015年8月，某乙公司向業(yè)主方和某鐵公司發(fā)送國內(nèi)航站樓（未變更前）施工圖紙。2015年10月8日，國內(nèi)航站樓實際開工。

2017年3月16日，市設(shè)計質(zhì)量監(jiān)督站出具的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件審查合格書》，明確銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程（室內(nèi)精裝修）驗收合格。

2017年3月16日，市設(shè)計質(zhì)量監(jiān)督站出具的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工圖設(shè)計文件審查合格書》，明確銅仁機場航站區(qū)改擴建工程（建筑、結(jié)構(gòu)）（修改圖）驗收合格。2017年3月27日，銅仁市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局形成銅仁鳳凰機場航站區(qū)改擴建工程竣工驗收備案表。

2017年4月1日，案涉國內(nèi)航站樓投入運營。

因各方就案涉工程產(chǎn)生爭議，某鐵公司將某乙公司、某甲公司訴至法院，訴求某乙公司向某鐵公司支付工程款70453402.32元及利息，某甲公司在65587134.32元范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任等。某乙公司提起反訴，訴求某鐵公司返還墊付費用、支付違約金、扣減管理報酬等。

經(jīng)審理，一審法院認定某鐵公司關(guān)于工程款的訴訟請求部分成立，某乙公司應(yīng)該向某鐵公司支付工程款。關(guān)于某鐵公司主張某甲公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。

一審法院認為：本案不能認定某鐵公司是案涉國內(nèi)航站樓工程的實際施工人。

首先，某鐵公司并非借用資質(zhì)施工人，也并非是違法轉(zhuǎn)包人。其次，某鐵公司并非違法分包人。案涉《EPC總包合同》合法有效。案涉《施工總包合同》也合法有效。對于某鐵公司在《施工總包合同》之外某乙公司總包范圍之內(nèi)的施工的項目，雖然可能因其未經(jīng)招投標(biāo)程序而成為無效的施工合同，但是不能因此認定某乙公司屬于違法分包，也不能因此認定某鐵公司是違法分包人。理由如下：

第一，《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建設(shè)工程管理條例》（2000年1月30日公布施行版）第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：

總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。”根據(jù)上述規(guī)定，除鋼結(jié)構(gòu)等工程某乙公司分包給某鐵公司該情形是否可以認定為違法分包需要進一步分析，某乙公司的在本案中約定分包或者事實上分包給某鐵公司施工的事實，均不符合上述規(guī)定關(guān)于違法分包的認定情形。

第二，關(guān)于某乙公司將鋼結(jié)構(gòu)等工程分包給某鐵公司是否屬于違法分包的問題。一方面，鋼結(jié)構(gòu)工程并非全部屬于主體工程。另一方面，即使本案認定某乙公司存在將其承包的主體工程再分包的事實，但是基于本案某乙公司已經(jīng)取得工程總承包的資質(zhì)，并且其總包案涉工程符合1999年8月26日中華人民共和國建設(shè)部出臺《關(guān)于推進大型工程設(shè)計單位創(chuàng)建國際型工程公司的指導(dǎo)意見》關(guān)于“各主管部門要選擇一些建設(shè)項目，由創(chuàng)建國際型工程公司的設(shè)計單位，按EPC總承包的模式實施建設(shè)。”以及2003年2月13日中華人民共和國建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》(建市〔2003〕30號)

關(guān)于“鼓勵具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的勘察、設(shè)計和施工企業(yè)，通過改造和重組，建立與工程總承包業(yè)務(wù)相適應(yīng)的組織機構(gòu)、項目管理體系，充實項目管理專業(yè)人員，提高融資能力，發(fā)展成為具有設(shè)計、采購、施工（施工管理）綜合功能的工程公司，在其勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)等級許可的工程項目范圍內(nèi)開展工程總承包業(yè)務(wù)。”規(guī)定的精神，此時，在某乙公司具有總包資質(zhì)情形下，并以在EPC總包方式管理工程的情況下，某乙公司將鋼結(jié)構(gòu)工程再分包，不宜認定為違法分包。

還需要說明的是，建筑師負責(zé)制結(jié)合EPC總承包，也就某乙公司所說的“清華惟邦營造法RD+EPC模式”，作為一個新生事物，對于促進我國建筑行業(yè)轉(zhuǎn)型升級，提升建筑品質(zhì)具有積極的探索意義，是符合國際發(fā)展趨勢，對此應(yīng)當(dāng)予以鼓勵與支持。因此，應(yīng)當(dāng)允許在其在我國探索初期，存在一些問題，不宜作出否定性的評價。

綜上，某鐵公司在案涉國內(nèi)航站樓工程項目中，不宜認定為違法分包人。

還需要補充說明的是，即使認定某鐵公司是實際施工人，但是適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴(yán)格條件限制的。原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

總之，某鐵公司要求某甲公司在欠付工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任，沒有事實與法律依據(jù)；某鐵公司要求某甲公司承擔(dān)其他形式的連帶責(zé)任，也沒有事實與法律依據(jù)。

某乙公司與某鐵公司均不服一審法院作出的判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

關(guān)于某甲公司是否應(yīng)當(dāng)在欠付某乙公司工程款范圍內(nèi)向某鐵公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。

最高人民法院認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。”該條文賦予實際施工人在存在轉(zhuǎn)包和違法分包情形的建設(shè)工程施工合同中，可在符合特定條件下突破合同相對性向發(fā)包人主張權(quán)利。

本案中，某乙公司和某鐵公司通過招投標(biāo)程序訂立的《施工總包合同》僅包含基礎(chǔ)工程和鋼結(jié)構(gòu)工程，而某乙公司在其EPC總包范圍內(nèi)交由某鐵公司實際施工的工程范圍包含基礎(chǔ)工程、鋼結(jié)構(gòu)工程、屋面幕墻工程、室內(nèi)精裝修工程、暖通空調(diào)工程、給排水消防工程和強電工程。基礎(chǔ)工程和鋼結(jié)構(gòu)工程屬于合法分包，因此，某鐵公司主張某甲公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任無法律依據(jù)，本院不予支持。

余下工程項目未經(jīng)過招投標(biāo)程序，已違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；……”，屬于違法分包，因案涉工程已經(jīng)竣工驗收合格，某鐵公司原則上可作為實際施工人主張某甲公司在欠付工程價款范圍內(nèi)對其承擔(dān)責(zé)任。

但是，承包人某乙公司已經(jīng)通過（2021）最高法民終1312號案件[一審案號：（2018）黔民初109號]起訴發(fā)包人某甲公司支付工程款，并沒有存在怠于主張權(quán)利情形，且本院已判決某甲公司向某乙公司支付欠付金額，為防止出現(xiàn)不同生效判決判令發(fā)包人就同一債務(wù)向承包人和實際施工人重復(fù)清償，本院不再另行判決某甲公司在欠付某乙公司工程款范圍內(nèi)向某鐵公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

最終，最高人民法院對某鐵公司關(guān)于某甲公司連帶責(zé)任的上訴請求予以駁回，維持原判。

根據(jù)上述最高人民法院的判例可知，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條雖然賦予實際施工人有權(quán)在向承包人主張工程款的同時要求發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，如果承包人已經(jīng)向發(fā)包人提起訴訟，且生效判決文書已經(jīng)判決發(fā)包人向承包人支付工程款的情況下，法院可以基于防止出現(xiàn)重復(fù)清償?shù)目剂浚恢С謱嶋H施工人關(guān)于發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍承擔(dān)責(zé)任的訴求。

司法實踐中，普遍存在作為被掛靠單位的承包人涉及多起訴訟糾紛的情形，雖然承包人訴求發(fā)包人的工程款案件勝訴，但承包人向法院申請強制執(zhí)行后，所執(zhí)行到的款項容易被案外人凍結(jié)或者劃扣，從而導(dǎo)致作為掛靠人的實際施工人的權(quán)益受損。客觀上，實際施工人對承包人的工程款權(quán)益無法實現(xiàn)，而實際施工人又欠付下游班組的勞務(wù)費、材料商的材料款等款項。如果實際施工人的工程款權(quán)益得不到保障，很可能會引發(fā)更多的訴訟糾紛以及社會不穩(wěn)定因素。

因此，實際施工人應(yīng)及時關(guān)注被掛靠單位或承包人的資信和經(jīng)營狀況，一旦發(fā)現(xiàn)其嚴(yán)重惡化，實際施工人應(yīng)當(dāng)盡早收集相關(guān)證據(jù)，盡早確定訴訟方案，以自身的名義提起訴訟，維護自身的合法權(quán)益。

陳奇律師工程案例100期之第八十一期分享完畢。

供稿：陳偉奇

新媒體平臺（茂名故事館&商訊0668）特約通訊員：伍斯興

整理發(fā)布：茂商新媒體編輯部

支持單位：五桂山沉香酒

茂商圈新動態(tài)，企業(yè)新聞報道，歡迎來稿發(fā)布！

茂商新媒體資訊平臺

茂商新媒體平臺（包含茂名故事館與商訊0668）憑借其強大的資源鏈接能力和多元的品牌宣傳手段，覆蓋了制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)等各行各業(yè)。它不僅為企業(yè)提供了廣闊的發(fā)展空間，也為行業(yè)間的交流合作搭建了平臺，在行業(yè)與市場中強化整體茂商品牌影響力，成為促進商業(yè)繁榮、推動經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎，托舉企業(yè)品牌“起飛”，更讓自強不息的茂商精神成為地域商業(yè)名片，引領(lǐng)群體于時代潮頭，乘風(fēng)破浪、續(xù)寫輝煌。