鄧學平辯護詞精選｜銷售軟件系中立幫助行為，介入因素切斷因果鏈

按：一款軟件疑似被境外電詐分子使用，因此軟件公司老板和員工被指控犯有詐騙罪。在軟件具有眾多合法用戶甚至公安、國企乃至部隊都是其用戶，且沒有一分錢詐騙款流入公司的情況下，鄧學平律師為當事人做了堅決的無罪辯護。現(xiàn)摘取其中有關(guān)技術(shù)中立的部分，隱去當事人姓名、企業(yè)名稱和辦案機關(guān)名稱并簡化相關(guān)內(nèi)容后予以公開發(fā)布。本號后續(xù)會陸陸續(xù)續(xù)發(fā)布更多的辯護詞節(jié)選，供大家批評指正。

在刑法上認定因果關(guān)系，不僅要滿足“條件關(guān)系”（即若無前者則無后者的時間先后關(guān)系），還要進行規(guī)范上的歸責判斷（價值判斷）。這種價值判斷主要包括：（1）可能性判斷（結(jié)果歸責的客觀可能性）：即行為是否顯著升高了結(jié)果發(fā)生的風險，或者說結(jié)果是否處于行為所創(chuàng)設(shè)的危險范圍之內(nèi)（即“危險現(xiàn)實化”理論）。（2）必要性判斷（規(guī)范上的歸責必要性）：即從規(guī)范目的出發(fā)，該結(jié)果是否可以公正地歸責于該行為，是否存在異常介入因素（如第三人行為、被害人行為、自然事件）中斷因果鏈。

在軟件本身具有《銷售許可證》，可以公開合法銷售的情況下，辯護人認為涉案軟件本質(zhì)上是一種中立的技術(shù)工具。本案的軟件就如同菜刀，有大量的合法用途，也可能被壞人用于非法用途。我們不妨從可能行和必要性兩個維度，對本案的軟件進行逐一分析：

一、本案不具備因果歸責的可能性

1

軟件技術(shù)是否主要用于違法犯罪用途？

答案是否定的。兩個論點：

（1）從客戶數(shù)量看：公訴人當庭稱涉案軟件實際用戶數(shù)量高達二十幾萬。但是在案證據(jù)顯示的使用該軟件的犯罪嫌疑人最多只有數(shù)千人。犯罪嫌疑人使用占比最多只有百分之幾，絕大多數(shù)都是合法用途。

（2）從使用年限看：被告人當庭稱軟件銷售已經(jīng)二十多年，早在2016年軟件的基本功能就已經(jīng)定型。但是開始出現(xiàn)一定數(shù)量的公安調(diào)證時間是2022年以后。也即，軟件可能被用于違法犯罪的時間只占軟件銷售時間的十分之一不到。

2

軟件技術(shù)方案是否針對特定犯罪場景

做了深度優(yōu)化？答案是否定的。兩個論點：

（1）軟件基本功能2016年便已定型，但那時電信詐騙還非常少見。軟件的基本功能都是針對境內(nèi)企業(yè)的合法需求，不斷進行優(yōu)化完善的，并非刻意迎合境外電詐分子的需求。

（2）被告人從未和任何一個明確已知的詐騙分子進行過聯(lián)絡(luò)，更未針對任何一個明確已知的詐騙分子進行過軟件功能升級，更未有一分錢的詐騙所得流入公司賬戶。

3

軟件提供者是否采取行業(yè)通行的監(jiān)管措施？

答案是肯定的。三個論點：

（1）在沒有明確的行業(yè)監(jiān)管政策，監(jiān)管機構(gòu)也沒有提出任何監(jiān)管要求的情況下，被告人基于企業(yè)社會責任和個人的道德自覺制定了一系列的風控監(jiān)管措施。（具體措施略）

（2）在公安機關(guān)調(diào)證增多以后，被告人主動詢問調(diào)證人員是否需要關(guān)停相關(guān)賬戶，并主動升級風控措施（具體措施略）。

（3）公司只能審核購買者的身份，無法追蹤最終使用者的身份。無論公司如何審查購買者身份，也不能阻止以他人名義購買或購買后轉(zhuǎn)手倒賣的情形。公司嚴格審核購買者身份，已經(jīng)盡到了必要的注意和審查義務。

二、本案不具備因果歸責的必要性

1.軟件提供者是否對危險源具有排他性控制地位？答案是否定的。公司固然可以直接關(guān)停危險的用戶賬號，但關(guān)停與否的最終決定權(quán)并不掌握在被告人手中，而是掌握在公安機關(guān)或調(diào)證人員手中。后者直接要求被告人“不要關(guān)停”、“等候通知”，且給出的理由包括“還在調(diào)查”、“不要打草驚蛇”。

2.是否存在“通知關(guān)停”而拒不關(guān)停？答案是否定的。但凡公安機關(guān)或調(diào)證人員要求被告人關(guān)停賬戶，被告人都及時遵照執(zhí)行。對被調(diào)證賬戶無論關(guān)停與否，被告人都是完全遵照監(jiān)管部門和調(diào)證人員的指令行事。

3.用戶行為對結(jié)果發(fā)生是否具有獨立的支配力？答案是肯定的。軟件是否用于合法用途，完全取決于用戶。用戶有絕對的意志自由。起訴書指控的詐騙事件，公司及被告人未與詐騙嫌疑人進行過任何意思聯(lián)絡(luò)。

三、存在四大介入因素直接切斷本案的因果鏈

檢察機關(guān)將軟件功能強大作為一種危險源，自動在軟件和危害結(jié)果之間建立因果關(guān)系是完全錯誤的。本案存在四大介入因素，每一個都足以切斷因果關(guān)系，每一個都是有力的違法阻卻事由。

1.軟件具有偵查屬性，變成偵查工具。三級公安機關(guān)跟軟件公司密切協(xié)作，涉案軟件已經(jīng)成為公安機關(guān)的偵查工具。公司軟件服務器數(shù)據(jù)每周定期拷貝給屬地公安機關(guān)并逐級呈報給公安B。后者對這些數(shù)據(jù)進行分析后，定期發(fā)布反詐預警信息。因在反詐預警中的突出作用，公司已被公安B授予“前沿陣地”榮譽稱號。

2.監(jiān)管或調(diào)證人員指令不要關(guān)停。只有極少數(shù)調(diào)證人員要求公司關(guān)停被調(diào)證賬戶，公司都遵照執(zhí)行。絕大多數(shù)調(diào)證人員不僅沒有責令公司關(guān)停相關(guān)賬戶，相反在被告人主動詢問是否需要關(guān)停時，調(diào)證人員都告知不要關(guān)停。對于監(jiān)管部門和調(diào)證人員的指令，被告人享有信賴利益，是直接的違法阻卻事由。

3.電詐分子借助第三方木馬或病毒遠程安裝軟件。本案的軟件不能進行遠程安裝，必須要物理接觸被安裝電腦后才能進行安裝。這決定了在正常情況下，涉案軟件根本不可能被境外電詐分子用來作為跨境詐騙的工具。在案證據(jù)已證實，境外電詐分子都是借由第三方木馬或病毒，遠程安裝涉案軟件，進而突破兩軟件本身的固有功能。

4.存在以他人名義代購等公司無法控制的情況。一家民營企業(yè)根本沒有能力去追蹤最終的用戶身份。購買者和實際使用者不符，是公司無法預見也無法控制的。

本案的辯護意見洋洋灑灑逾萬字，但實際上可以用一句話概括：法不禁止則自由。事實認定應當遵循疑罪從無的原則，法律適用應當遵循罪刑法定原則。罪刑法定的主要應用場景是，一些行為看起來具備社會危害性，具有法益侵害性，最終是否需要定罪處罰要嚴格依據(jù)法律規(guī)定和犯罪構(gòu)成。因為如果沒有社會危害性或法益侵害性，自然就不會考慮所謂罪刑法定的問題了。本案如果要適用罪刑法定原則，就不能像公訴人那樣一味渲染所謂危害結(jié)果，搞客觀歸罪，而是要理性回歸刑法規(guī)定和犯罪構(gòu)成。

保護民營企業(yè)不僅要保護本地的，還要一視同仁的保護異地的。如果每個地方都保護本地的懲罰異地的，那么就可能會讓民營企業(yè)的競技場變?yōu)閳?zhí)法力量的屠宰場，國家保護民營企業(yè)的刑事司法政策就會落空。被告人當庭稱，一名管教曾告訴他如果不認罪認罰就走不出看守所，我希望法院能用一個無罪判決親手終結(jié)這種妄言。