陳偉奇律師｜發(fā)包人和承包人認(rèn)可施工合同效力，法院仍審查嗎？

陳偉奇：工程案件律師

陳偉奇?zhèn)€人社會(huì)職稱

政協(xié)茂名市電白區(qū)第二屆委員會(huì)委員

貴州省茂名商會(huì)執(zhí)行會(huì)長

振興電白廣州聯(lián)誼會(huì)常務(wù)副會(huì)長

西南政法大學(xué)法學(xué)博士

西南政法大學(xué)中國法文化研究傳播中心研究員

廣東盈隆律師事務(wù)所副主任

廣東盈隆（貴陽）律師事務(wù)所管委會(huì)主任

盈隆法律研究中心主任

中國廣州仲裁委員會(huì)仲裁員

廣州市司法局調(diào)解專家

建設(shè)工程合同糾紛專業(yè)律師

廣州大學(xué)不動(dòng)產(chǎn)研究中心研究員

茂商新媒體平臺“茂名故事館”、“商訊0668”常年法律顧問

陳偉奇律師法律知識講座

《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法。”而第三條規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的項(xiàng)目規(guī)范。第十條規(guī)定招標(biāo)的方式分為公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)。

根據(jù)上述法律規(guī)定可知，對于必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的項(xiàng)目，應(yīng)該按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是，對于非必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，如果也選擇通過招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)確定承包人，是否也應(yīng)該嚴(yán)格按照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定執(zhí)行，如果非必須招投標(biāo)的項(xiàng)目通過招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)訂立施工合同，但是存在先定后招、明招暗定情形，是否也屬于無效合同？如果發(fā)包人和承包人對于合同效力均沒有異議，法院是否會(huì)依職權(quán)審查合同的效力？

讓我們通過解讀最高人民法院的判例來進(jìn)行分析和解答。相關(guān)案例：（2021）最高法民終1053號

2013年9月18日，某甲公司通過招標(biāo)、投標(biāo)程序，中標(biāo)某乙公司建設(shè)的蘭州天寶時(shí)代廣場項(xiàng)目。

2013年6月6日起，某甲公司進(jìn)場施工。在開庭審理中，雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可某甲公司于2013年8月進(jìn)場施工。2013年10月2日，建設(shè)單位某乙公司、監(jiān)理單位、承包單位某甲公司共同簽署《工程開工報(bào)告》。

2013年11月15日，某乙公司與某甲公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由某甲公司承包案涉工程。2013年、2014年、2015年分別對地基和基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等進(jìn)行了鋼筋隱蔽驗(yàn)收、分部工程質(zhì)量驗(yàn)收等分項(xiàng)驗(yàn)收。

2017年12月案涉工程消防驗(yàn)收合格。

后某乙公司與某甲公司就涉案工程項(xiàng)目存在爭議，某甲公司將某乙公司訴至法院。

一審法院認(rèn)為，關(guān)于案涉合同及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)否解除的問題。案涉工程經(jīng)過招投標(biāo)程序，某乙公司與某甲公司于2013年11月15日簽訂《建設(shè)工程施工合同》，但某甲公司于進(jìn)行招投標(biāo)程序之前就已經(jīng)進(jìn)場施工。

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法”。一旦選擇招標(biāo)，發(fā)包方必須受招標(biāo)過程中相關(guān)法律法規(guī)的制約，即在某乙公司自主決定履行招投標(biāo)程序后，其相應(yīng)活動(dòng)必須符合《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條規(guī)定：“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效”。

某甲公司在依法招標(biāo)之前進(jìn)場進(jìn)行施工，存在先定后招、明招暗定情形，違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的上述規(guī)定，導(dǎo)致中標(biāo)無效，據(jù)此根據(jù)招標(biāo)文件所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》亦無效，無效合同自始不發(fā)生合同效力。此外，在招投標(biāo)前后，簽訂的上述其他協(xié)議亦因違反法律強(qiáng)制性規(guī)定而均屬無效。

某乙公司與某甲公司均不服一審法院作出的判決結(jié)果，向最高人民法院提起上訴。

某乙公司與某甲公司的上訴理由，均是認(rèn)為涉案的《建設(shè)工程施工合同》《天寶時(shí)代廣場綜合樓施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》《水電工程及通風(fēng)空調(diào)工程補(bǔ)充協(xié)議書》合法有效。

最高人民法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，只有符合法律規(guī)定的中標(biāo)，才能形成合法有效的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系。

因此，無論是必須招投標(biāo)的項(xiàng)目還是非必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，一旦確定采用招投標(biāo)的方式訂立合同即應(yīng)當(dāng)受《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的約束，即要通過規(guī)制招投標(biāo)行為以維護(hù)建設(shè)工程領(lǐng)域的招投標(biāo)秩序，否則，將導(dǎo)致招投標(biāo)秩序規(guī)則的空設(shè)，損害其他不確定投標(biāo)人的合法權(quán)益。本案中，雖然雙方當(dāng)事人均主張案涉合同有效，但對于合同效力的審查屬于人民法院依職權(quán)主動(dòng)審查的內(nèi)容。

本案雙方當(dāng)事人在招投標(biāo)前已經(jīng)就案涉工程中標(biāo)達(dá)成一致，并由某甲公司提前進(jìn)場施工，故其后續(xù)進(jìn)行招投標(biāo)活動(dòng)僅為履行手續(xù)，存在串通招投標(biāo)的行為。根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第五十三條“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無效......”規(guī)定，案涉中標(biāo)無效，依據(jù)該次中標(biāo)所建立的建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系也應(yīng)無效。

故雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議均無效。某乙公司、某甲公司關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議有效的主張，本院依法不予支持。因某甲公司關(guān)于解除案涉合同并按照合同約定給付違約金及利息、某乙公司關(guān)于應(yīng)繼續(xù)履行合同并按照合同約定給付違約金的主張，均是建立在雙方建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系有效的基礎(chǔ)上，本院已經(jīng)認(rèn)定上述合同無效，故某甲公司、某乙公司上述主張均不能成立，本院依法不予支持。

根據(jù)上述最高人民法院的案例可知，無論建設(shè)單位或者施工單位對于施工合同的效力是否提出異議，人民法院在審理案件時(shí)，均應(yīng)依職權(quán)審查合同的效力，在對合同效力作出認(rèn)定的基礎(chǔ)上，在就原告的訴進(jìn)行審理。

《中華人民共和國民法典》第七百八十八條之規(guī)定，“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。”第七百九十三條之規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。”《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第六條之規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯(cuò)、損失大小、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”

根據(jù)上述法律規(guī)定，發(fā)包人和承包人簽訂的《施工合同》如認(rèn)定為有效，承包人向發(fā)包人訴求的標(biāo)的是工程款；如相應(yīng)的《施工合同》無效，承包人向發(fā)包人訴求的標(biāo)的折價(jià)賠償款或損失金額。也即，合同的效力會(huì)影響承包人的訴求標(biāo)的。因此，法院在審理建設(shè)工程糾紛案件時(shí)，需要依職權(quán)審查合同的效力，有相應(yīng)的法律依據(jù)。

陳奇律師工程案例100期之第八十四期分享完畢。

供稿：陳偉奇

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