保健品詐騙罪案件，如何做虛假廣告罪辯護？

作者：金翰明律師，廣強律師事務所詐騙犯罪案件律師

保健品詐騙罪案件中，有一個非常重要的辯護問題，是關于虛假廣告罪的輕罪辯護。保健品詐騙罪案件，金額動輒有幾百萬、幾千萬甚至是幾億，如果當事人被定性為詐騙罪，面臨的刑罰一般都是十年以上、十五年甚至是無期徒刑，但是如果案件能夠改變定性為虛假廣告罪，量刑一般是二年以下、緩刑，甚至是其他更輕的處理結果。

所以，此類案件如果能夠有效辯護，將保健品詐騙罪改變定性為虛假廣告罪，對于當事人的量刑來說，會有天壤之別。

但是如何能夠把重罪、重刑的詐騙罪指控，改變為輕罪虛假廣告罪的定性？這個問題是我們作為辯護人經常思考、極盡追求，實務中又面對很大難度的問題。

針對這個問題，我們根據以往辦理的諸多案件，包括司法實務中的判例，探討保健品詐騙罪與保健品虛假廣告罪案件，司法機關作出不同裁量其所依據的的一些理由和觀點，以便供辯護參考。

我們探討如何有效辯護，首先在于知己知彼。既要了解部分案件中，為什么辯方做了虛假廣告罪的輕罪辯護，辦案機關卻不予采納，仍堅持以詐騙罪重罪認定的邏輯，也要參考諸多成功改變定性為虛假廣告罪的判例，在重罪認定中總結問題，以便修正，在有效辯護中提煉經驗，更好的為后續案件提供參考。

第一，對于經營保健品、銷售保健品，甚至是保健品生產領域因為牽連，被指控為詐騙罪的案件，其實很多實務的案件中，辦案機關并不排斥辯方關于案件符合虛假廣告罪構成要件的辯護觀點和意見。

不少辦案機關認為，涉案公司、涉案人員在銷售保健品的過程中，宣傳手段或者廣告行為涉嫌虛假、虛構，當然符合虛假廣告罪構成要件，所以辯護人提出的涉案行為符合虛假廣告罪的構成要件，以排除詐騙罪的認定，辦案機關并不采納。

辦案機關不采納的原因是什么呢？

辦案機關認為，涉案行為符合虛假廣告罪的構成要件，同時也符合詐騙罪的構成要件。

也就是說，司法機關認為虛假廣告罪所保護的法益是市場經濟管理秩序中的廣告經營管理秩序以及消費者的合法權益，但是以虛假廣告為手段的銷售保健品的行為，其本質目的是為了讓消費者購買產品，以獲取財物。因此，以虛假廣告罪認定不足以完全評價涉案行為所侵犯的財產性法益，所以辦案機關認為涉案行為同時也構成詐騙罪。

辦案機關認為，虛假廣告行為是手段，取得財物是目的，虛假廣告行為是為了更好的經營、銷售保健品，把產品賣出去，對應的結果是為了獲取相對人的財產權益，符合手段和目的的牽連關系，應認定為牽連犯。在刑法數罪認定邏輯中，會以牽連犯的認定擇一重罪處理，即詐騙罪，甚至從重處理。

所以在辦案機關的有罪、重罪邏輯中，即使認可涉案行為成立虛假廣告罪，但是亦不足以排除詐騙罪。

因此，我們在針對此類案件做虛假廣告罪的辯護時，不能僅僅局限于論證涉案行為如何構成虛假廣告罪，更為重要的是要論證涉案行為如何不構成詐騙罪，以排除詐騙罪式辯護作為宏觀辯護策略，以全案綜合辯護手段，促成辦案機關讓步、折中處理，是根本要求。

第二，近些年，我們所了解到保健品被控詐騙罪案件的司法實務中，以虛假廣告罪輕罪處罰的判例越來越多，包括我們自己辦理的案件以及裁判文書網檢索的判例，有諸多檢察院階段改變定性，甚至不乏一審階段，庭審之后改變定性為虛假廣告罪的判例。

此類情況成為了一種司法現象，很多辦案能夠有效聽取辯護意見，最終對案件作出輕罪折中處理，這種司法現象給我們辯護提供了非常重要的指引，對于事實、證據、定性、程序等諸多方面存在辯護空間的案件，應該放開手去盡全力爭取，實務判例證明只要存在確實、充分的辯護理據，我們就應當抱有最大希望的去做、去爭。

但是在具體的辯護過程中，此類案件又該如何去虛假廣告罪的辯護爭取？

其一，關于欺騙手段的認定以及程度的問題，要對刑法、犯罪層面的欺騙手段、夸大手段進行區分。

很多案件中，涉案公司銷售的是食品、保健品、保健酒等產品，我們辦理的案件中，諸多產品在特定領域有調理等作用，甚至部分案件中，不考慮其他罪名的情況下，部分產品的確有一定的宣傳功效。對于這類案件，涉案的宣傳手段、廣告行為，到底是一種從無到有、完全虛構的欺騙行為，還是一種從小到大的夸大宣傳的行為，在很多案件中，既存在模糊區域，也存在定性爭議。

很多被指控為保健品詐騙罪的案件，辦案機關將只要存在一定欺騙手段，甚至是部分夸大手段的行為，都以“不屬實”“不完全屬實”的概念認定為詐騙手段，從而指控詐騙罪。此種現象會導致很多本應屬于行政、工商處罰范疇的案件，被錯誤的指控為刑事犯罪，也存在一些本屬于輕罪范疇的行為，被以詐騙罪進行重罪指控。

因此，圍繞夸大宣傳、虛假宣傳的界限以及爭議，關于欺騙手段的辯護，是這類案件認定虛假廣告罪第一個重要的辯護問題。

其二，關于非法占有目的的認定與排除。

我們都知道，詐騙罪的構成要件要求必須以非法占有為目的，與非法占有目的對應的，是合法經營、經營獲利的目的。

在保健品案件中，辦案機關往往是以價格懸殊來指控非法占有目的，其所考慮的因素，主要是成本價與銷售價的對比，從而得出價格懸殊的結論。

但是很多辦案機關沒有綜合考量成本價與進貨價的區別，沒有綜合考量銷售價格中間，包含的涉案公司經營的成本，經營成本中又包括產品、場地、工資、廣告、物流等諸多支出。

辦案機關簡單的先入為主，以犯罪為結論和導向，將這些在整體營業額中7-8成的支出，全部認定為以犯罪為目的而支出的犯罪成本。甚至將一些有實際價值的產品、贈品，既不作為定性的考量要素，也不作為數額扣減要素，沒有將獲利數額、進貨價、成本價、銷售價等因素進行綜合評價，此種認定會最終導致價格認定片面，導致有罪邏輯的問題。

其三，近年來，被指控保健品詐騙罪的案件，諸多改變定性為虛假廣告罪，還有一個非常重要的原因，在于諸多涉案公司更加注重企業合法、合規問題，不少公司通過法律顧問等多種形式，事前盡可能規避刑事犯罪風險。

通過事前預防、公司的規章制度、自上而下的監督、考核、定期檢查等方式，避免具體的銷售環節出現違法犯罪問題。

此種公司整體上的風險防控、合規經營，以及相關證據的提前固定，在涉案公司“暴雷”后，能夠有效的規避重罪甚至是犯罪風險。因此，具體案件中，亦可以結合公司合規經營等相關證據，做不具有非法占有目的辯護。此種合規經營辯護，亦能有效避免涉案公司出現部分小組、部分員工違規問題的詐騙罪指控。

所以，對于保健品詐騙罪案件，如果能夠通過欺騙行為、非法占有目等方面的有效辯護，能夠獲得司法機關傾向性的采納，最終定性為虛假廣告罪，對于很多旨在合法、合規經營的公司來說，是非常有益、有效的事情。

其四，程序方面的辯護，此類案件的程序辯護中，可能會更加側重管轄權、非法證據排除等方面。

針對這個問題的探討，我們也特別強調一個非常務實的司法現象。很多重罪指控詐騙罪的案件，為什么最終能改變罪名？或者獲得大幅輕判？

很多時候是通過實體辯護、程序辯護，全方位的展現控方指控存在的問題、漏洞，要讓辦案機關了解到，案件并非是沒有問題、板上釘釘，通過較真式的不斷爭取、溝通，最終促成辦案機關在難以無罪處理的前提下，平衡各方，改變定性或者大幅輕判。