【桓法小課堂·建工篇】掛靠與非法轉包的區分與認定

桓臺作為建筑之鄉，建筑業是縣域經濟發展的核心引擎與民生保障的重要支撐。針對當前建筑領域糾紛多發態勢，桓臺縣法院立足審判職能、剖析行業痛點，總結匯編了一批建筑業涉訴糾紛典型案例，為桓臺建筑業高質量發展提供有力的司法保障。

掛靠與非法轉包的區分與認定

——甲某某訴某辦事處建設工程施工合同糾紛

基本案情

甲某某作為實際施工人，承接了某辦事處發包的文體廣場改造工程。該工程先由某辦事處與某市政公司簽訂總承包合同，后某市政公司與甲某某簽訂《工程施工風險承包合同書》，將工程轉包給甲某某施工。案涉工程已于2021年11月驗收合格，但某辦事處未支付任何工程款項。甲某某訴請某辦事處支付工程款及利息，并承擔實現債權費用。某辦事處辯稱工程價款存在爭議、付款周期未到期、應扣除工期延誤違約金及造價咨詢費。

法院審理

法院經審理認為，本案爭議焦點為甲某某與某市政公司之間系掛靠還是轉包法律關系。經查，2020年7月，某辦事處作為發包人與某市政公司作為承包人簽訂《合同書》，約定將案涉某辦事處文體廣場改造工程施工圖紙及采購清單明細范圍內的全部工作內容，發包給某市政公司承建。后某市政公司與甲某某簽訂《工程施工風險承包合同書》，約定將案涉某辦事處文體廣場改造工程的全部內容交由甲某某完成，甲某某獨立核算，自負盈虧。某辦事處與某市政公司之間形成建設工程施工合同關系，某市政公司與甲某某之間形成建設工程轉包合同關系。雖然某市政公司在質證過程中稱甲某某是借用其資質，但是轉包合同關系中通常亦存在資質出借的事實，轉包合同關系與借用資質存在較多交叉情形，從本案合同簽訂的順序、合同約定的內容、合同履行的過程來看，某市政公司與甲某某之間符合建設工程轉包合同關系。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的...”承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。甲某某為個人，不具備經營建筑活動主體資質而承接案涉工程，甲某某與某市政公司簽訂的合同因違反法律強制性規 定，依法應認定為無效合同。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條規定：“建設工程合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”本案三方當事人均認可甲某某為實際施工人， 案涉工程款全部由甲某某墊付。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條第二款規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。甲某某現已完成案涉工程的施工，且案涉工程已竣工驗收并投入使用，但某辦事處尚欠工程款未付，既不符合合同約定也有違誠實信用原則，故對甲某某要求某辦事處支付案涉工程款的訴求，法院予以支持。

典型意義

在建設工程施工合同糾紛中，實際施工人向發包人主張權利的情形日益增多。此類案件的處理，常因掛靠（借用資質）與非法轉包的混淆而變得復雜。二者雖均屬違法，但其法律特征、效力認定及責任承擔規則存在本質區別。準確辨析二者，是審理相關案件的關鍵。在行為界定與核心區別方面，一是二者行為介入的時間不同。掛靠行為通常發生于工程承包之前，實際施工人（掛靠人）在項目招投標、合同訂立等初始階段，即以有資質單位（被掛靠人）的名義進行活動。而非法轉包則發生于承包人與發包人簽訂合同并合法取得工程承包權之后，是承包人將其承包的全部工程或部分工程轉由他人施工的行為。二是法律關系的本質不同。掛靠在本質上是一種“借名”行為，掛靠人借用被掛靠人的資質與名義，獨立主導項目運作并承擔實質風險，被掛靠人通常僅出借資質并收取管理費，不參與實際施工管理。而非法轉包在本質上是一種“轉手”行為，轉包人將其在總承包合同中的權利義務整體轉讓給轉承包人。三是認定違法的法律依據有所不同。規制掛靠的核心在于禁止資質出借與借用，主要依據建筑法第26條、《建設工程質量管理條例》第25條及建工司法解釋（一）第1條。而規制非法轉包行為的核心在于禁止承包單位不履行合同義務，將其承包的工程全部轉包，主要依據民法典第791條、《建設工程質量管理條例》第25條及建工司法解釋（一）第1條。四是認定合同無效適用的法律不同。認定掛靠合同無效依據的主要是民法典第153條，即違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。認定因非法轉包而產生的轉包合同無效，則同時還要依據民法典第153條及第791條關于禁止轉包的規定。實踐中，二者并非總是涇渭分明，行為可能存在疊加。例如，名為“內部承包”的協議，其實際履行模式可能兼具掛靠與轉包的特征，給司法認定帶來困難。此時，要明確掛靠是資質層面的“名實分離”，而非法轉包是合同義務的“整體轉讓”。在處理相關案件時，應重點審查實際施工人介入項目的時間點、其在工程建設中的實際地位與作用，以及對外經營的名義，從而進行精準定性，妥善化解矛盾糾紛。

（本文均采用化名）

承辦法官：楊玉華

供稿：朱金枝

編輯：張 瑤

審核：胡正強

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