北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：串通投標案的處理重點及辯護要點

北京經(jīng)濟犯罪辯護律師：串通投標案的處理重點及辯護要點

串通投標案件倒查13年，主要涉及工程建設、政府采購以及其他大型資產(chǎn)處置等涉及國家、集體和公民合法利益的民生工程項目。串通投標罪是首當其沖的罪名，以及因該行為牽連的貪腐、行受賄問題接踵而至。相關犯罪與串通投標行為雖然相互交織，但在法律評價上又不必然牽連。于是，就存在數(shù)罪并罰的基礎。

串通投標行為本身并非重罪，不會處以嚴重刑罰，而且很多案例都是按照緩刑處理的。但是，牽扯的關聯(lián)犯罪行為才是打擊重點，也才是被告人最擔心的。

串通投標案重點審查的對象是標王、陪標專業(yè)戶以及虛假招標投標項目中的行為主體。通過排查重點項目，串并聯(lián)審查過程中逐步涌現(xiàn)出來的行為主體都會被重點關注。而一旦被重點關注上，被告人不僅關心自己的案件，更多的是擔心被額外重點關注，包括前后左右的社會關系，包括自己企業(yè)經(jīng)營和被追繳的違法所得一系列問題。

對于在招標投標活動中排除有效競爭，損害國家、集體和公民合法利益的活動，建設豆腐渣工程、危害中小學食堂配送項目等行為都應當重點打擊。

但是，我們也不能談“虎”色變，并非所有涉及投標被查的都被定罪處罰。定罪處罰必須依照刑法規(guī)定，必須符合串通投標罪的犯罪構成要件。

一、串通投標罪涉及的主體

招標投標項目涉及的主體都可能涉及串通投標罪，串通投標罪正犯就是招標人和投標人，但共犯就會涉及圍繞著項目招標投標活動的參與者，包括評標委員會成員、招標代理機構等單位，重點還有這些單位的直接負責、主管以及其他參與人員。

筆者曾經(jīng)辦理的一起串通投標罪、受賄罪的案件中，就有人提出，參與投標的都是單位和機構，不可能以個人身份參與，作為串通投標罪的犯罪主體不應當是個人。要么是單位犯罪，順帶處理直接主管人員和其他直接負責人員，要么不應當定罪。單獨對自然人定罪不符合法律規(guī)定。

對于這個問題，其實刑法本身已經(jīng)給了答案?！缎谭ā返诙偃粭l規(guī)定，單位犯串通投標罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員。結合刑法第二百二十三條的規(guī)定，自然人當然是本罪的犯罪主體，并當然限于法人或者其他組織。

按照《招標投標法》的規(guī)定，招標人和投標人當然都是法人或者其他組織，但目前的主流觀點不限于法人或者其他組織。

第一串通投標罪保護的是招標投標競爭秩序，侵害該秩序的不僅是法人或者其他組織。第二實踐中的串通當然是由自然人溝通才能完成，必然也應成為必然打擊的主體。

法答網(wǎng)精選答問（第二十四批）——串通投標罪專題中指出，“司法實踐中，常見的串通投標罪犯罪主體主要包括：（1）招標單位及招標單位中負責、參與招標工作的人員；（2）投標單位及投標單位中負責、參與投標工作的人員；（3）招標代理機構及其工作人員、評標委員會成員等；（4）掛靠其他單位或者盜用其他單位名義參加投標的單位或者自然人。

可見，將自然人作為犯罪主體是法律規(guī)定，也有現(xiàn)實必要性。

二、串通投標罪審查要點

（一）是否滿足犯罪構成要件

串通投標罪有兩種情形，第一種是投標人之間串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重。第二種是招標人與投標人串通投標，損害國家、集體、公民合法權益的。

在第一種情形中，投標報價是串通內(nèi)容。如果不是串通投標報價，只是私下有溝通或者協(xié)商關于技術部分內(nèi)容，但為串通投標報價的，應當歸類到行政處罰的范疇，不應上升至犯罪。

投標人溝通的情形非常多樣，并不是只要有協(xié)商和溝通就必然定罪。實踐中的情形也非常多樣，一人控制多家單位投標的，是否構成串通投標，圍標是否構成投標，陪標是否構成投標。諸如此類，不能一刀切，要具體案件具體分析。

穆某等涉嫌串通投標及其他犯罪案（山東省淄博市博山區(qū)人民法院(2018)魯0304刑初224號）中，穆某實際控制多家公司投標，法院認為：1.不能證明招標人組織了公開招投標活動。2.穆某實際控制的幾家公司雖然是以不同單位名義提供不同報價，但本質(zhì)上是一個投標人報價，不屬于投標人之間串通報價。

魏某某串通投標案（江西省寧都縣人民檢察院寧檢公訴刑不訴〔2021〕24號不起訴決定書）中，魏某某聯(lián)系十家省內(nèi)公司參與投標，支付資質(zhì)費用、投標保證金利息。同時又購買了九家符合投標條件的公司資質(zhì)，總共聯(lián)系到十九家公司參與投標，結果即無論哪個公司中標，實際中標人都是魏某某聯(lián)系的公司。在其中的一家公司中標后，魏某某組織人員對該項目進行施工。檢察院認為，魏某某的上述行為，雖侵害了其他投標人正當競爭權益，擾亂了正常招投標市場秩序，但只是圍標而并未串通投標報價，情節(jié)顯著輕微、危害不大，不構成犯罪。

由此可知，對于一人控制多家公司投標、圍標等行為，也不必然構成犯罪，核心在于審查是否符合本罪犯罪構成要件。

（二）因招標程序有重大瑕疵，沒有排擠有效投標而出罪

周某串通投標案（湖南省長沙市雨花區(qū)人民法院（2017））湘0111刑初682號）中，海某公司決定對海某大廈用地場平土石方工程采取邀請招標的方式。大某公司遂找到創(chuàng)某公司、黎某公司一起參與投標，并承諾負責繳納2家公司的投標保證金等事宜。大某公司中標，在合同履行期間與海某公司發(fā)生爭議，遂案發(fā)。

法院查明，《招標文件》明確了評標方式、中標后的工作安排包括簽署《施工合同》不得背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議等。

海某公司口頭通知中標的行為，違反了法律的強制性規(guī)定；《施工合同》與招標文件、投標文件在單價、工程量、違約責任方面均不一致；招標文件確定的工程量與《施工合同》約定的工程量不一致；招標文件與投標文件均未確定逾期付款的違約責任，而《施工合同》則約定了違約金。

法院認為，涉案行為并不能認定為招投標活動。黎某公司、創(chuàng)某公司的目的并非參與投標競爭，無法認定創(chuàng)高公司、黎某公司為投標人，兩家公司也未就利益受損提出任何主張。周某及大某公司沒有阻礙其余公司遞交投標文件排擠競爭，損害潛在投標人利益的行為。海某公司也承認系以邀請招標的方式主動邀請三家公司參與投標，選擇邀請對象的自由意志由海某公司掌控，現(xiàn)無證據(jù)證明周某及大某公司損害了海某公司的自由意志，限制其選擇邀標對象?！妒┕ず贤芳s定的單價52元/m3比大某公司的投標文件確定的單價52.29元/m3還要低，更加有利于海某公司，難以認定給海某公司造成了損失。而且，沒有證據(jù)證明大某公司的投標報價明顯高于當時的市場價格，也沒有證據(jù)證明給國家、集體、公民合法利益造成損失。

核心意見就是，不屬于招標投標活動，沒有損害招標人、其他投標人利益，實質(zhì)上沒有排擠有效競爭。因此，不構成串通投標罪。

三、違法所得的認定與追繳

《刑法》第六十四條規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。”在串通投標罪中違法所得包括哪些？

法答網(wǎng)精選答問（第二十四批）——串通投標罪專題中指出，本罪中的違法所得指的是，“行為人串通投標所獲得的全部收入，扣除其直接用于為實施中標項目而合理支出的費用（為實施串通投標犯罪而支出的費用不應扣除）后剩余的數(shù)額。行為人因串通投標所獲利潤應作為違法所得予以追繳。

在我們曾經(jīng)代理的一起串通投標罪案件中，我們發(fā)現(xiàn)一審判決遺漏了應當扣除的成本、企業(yè)所得稅、個人墊付的費用等，最終法院依法扣減應扣未扣的部分成本等，減少了違法所得的數(shù)額。

本罪中，有些項目是合作的必須支出或者資源支出，這些是否應當計入項目成本值得注意，在審查違法所得追繳時除了扣除應扣未扣的成本支出之外，還應當區(qū)分被追繳主體，避免由被告人承擔全部的責任，實現(xiàn)自由刑和“財產(chǎn)刑”罪刑平衡的有效辯護。

（完）

——劉高鋒律師

本文為作者基于實務經(jīng)驗，法律規(guī)定和司法案例等所作的探討，僅代表個人觀點。基于刑事案件的特點，就個案而言仍需結合具體案件事實和證據(jù)才能得出適用于個案的具體法律意見。

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