勞務派遣工能與用人單位簽訂無固定期限勞動合同嗎？

「問題的提出」

勞務派遣工能與用人單位簽訂無固定期限勞動合同嗎？

「法律解答」

有爭議。

肯定說：根據《國勞動合同法》第十四條規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出或同意續訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。該條規定并沒有排除勞務派遣工，故可以訂立。[1]

否定說：《勞動合同法》第五十八條規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”，此系針對勞務派遣關系的特別規定，而《勞動合同法》第十四條是對勞動合同訂立的一般規定。按照特別規定優于一般規定的原則，除雙方協商一致外，勞務派遣單位與勞動者無需訂立無固定期限勞動合同。[2]

產生爭議的主要原因：

第一，《勞動合同法》第六十六條第一款明確規定，“勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”而無固定期限勞動合同是一種相對穩定的用工方式，與勞務派遣的產生背景和立法宗旨不符。

第二，對《勞動合同法》第五十八條第二款“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”的表述理解上存在爭議，即二年以上的固定期限勞動合同不應當做擴大解釋，勞務派遣項下訂立的勞動合同應為固定期限的，除雙方協商一致，否則勞務派遣員工不適用《勞動合同法》第十四條規定簽訂無固定期限勞動合同。

鑒于目前在國家層面并沒有予以統一，需要結合各地方的司法實踐綜合予以判斷。

[1]《內蒙古自治區高級人民法院、內蒙古自治區勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議案件適用法律若干問題的指導意見》（內高法〔2015〕193號）、《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若干意見》的通知（粵高法發〔2018〕2號）

[2]《吉林省勞務派遣管理辦法》的通知（吉人社字〔2011〕98號）、《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（五）》（浙高法民一[2019]1號）

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作者：王之焰，律師

上海國獅律師事務所

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法律、工商管理雙重背景。曾在上海市司法局以及上海市某區人民法院就職，從事審判工作六年以上，司法實踐經驗十年以上，知乎法律話題下優秀答主。

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