劉鐵光：假冒專利罪保護法益的澄清與制度調整 | 知識產權202512

【作者】劉鐵光（蘇州大學王健法學院教授）

【來源】北大法寶法學期刊庫《知識產權》2025年第12期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

內容提要：專利權被宣告無效的高概率性使以專利權為保護法益的犯罪缺乏構罪的前提性證據，假冒“他人”專利權對專利權人造成的損害，是對專利權人作為競爭者的身份而不是對其作為專利權人的身份造成的損害，專利權不應也不可能作為假冒“他人”專利罪所保護的法益。假冒“他人”專利之所以應該被納入刑法規制是因為其侵害專利技術品質保障的國家公信力與專利管理秩序。冒充專利與假冒“他人”專利侵害的法益相同，均應被納入假冒專利罪予以規制。因此，應該刪除《刑法》第216條假冒專利罪罪狀中的“他人”，專利權人的損失不應作為該罪的入罪門檻，專利權有效與否和專利權是否存在均不影響該罪的成立，應將該罪歸類于擾亂市場秩序罪。

關鍵詞：假冒專利罪；專利侵權；冒充專利；競爭關系

目次 一、問題的提出 二、專利權不應作為假冒專利罪保護的法益 三、專利權不可能成為假冒“他人”專利行為侵害的對象 四、假冒專利罪保護的法益定性 五、假冒專利罪的制度調整 結語

一

問題的提出

假冒專利罪是《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）1997年修訂全面增加侵犯知識產權罪時在第216條規定的一種罪名。《刑法》歷經十二次修正案，假冒專利罪從條文的順序到立法表達，均沒有發生任何變化，即便是2020年通過的對知識產權有關犯罪的規定作出重大調整的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案十一》）同樣如此。《刑法》第216條將假冒專利罪的罪狀規定為“假冒他人專利”，表明如果不是對“他人”專利的假冒則不構成本罪。全國人大常委會法制工作委員會組織編寫的《中華人民共和國刑法釋義》對假冒專利罪的解釋印證了這一判斷。該釋義將假冒專利罪解釋為：“本條規定的‘假冒他人專利’是指侵權人在自己產品上加上他人的專利標記和專利號，或使其與專利產品相類似，使公眾認為該產品是他人的專利產品，以假亂真，侵害他人合法權利的行為。”這表明對“他人”專利權造成侵害是本罪的構罪條件。刑法學的主流解釋同樣認為“他人”的專利權是假冒專利罪保護的法益，或者認為，“本罪侵犯的客體是國家的專利管理秩序和他人的專利專用權”；或者認為，“刑法規定假冒專利罪，不只是為了保護他人的專利權，而且是為了保護市場競爭秩序”。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）不但在第4條第2項將專利權人的損失作為假冒專利罪入罪門檻之一，而且第10條規定的均是通過各種方式對“他人”專利的假冒。2025年發布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2025〕5號，以下簡稱2025年《知識產權刑事司法解釋》）第9條本質上并未改變2004年司法解釋對假冒他人專利的解釋，只是將在廣告和合同中使用他人專利號合并為一項，而第10條依然將專利權人的損失作為情節嚴重情形之一，只是將損失金額從“50萬元以上”調整為“30萬元以上”。因此，司法解釋同樣認為假冒專利罪的客觀條件是“他人”的專利權受到侵害。

正如霍姆斯所言：“根本不可能存在這樣的情況，即立法者將特定行為規定為犯罪，卻并未因而表現出預防此類犯罪行為的意愿與目的。因此，預防似乎成為了首要的且唯一普遍的懲罰目的。”因此，《刑法》設立的每一個罪名一定有其目的。假冒專利罪的設立目的自然是期望通過刑罰的威懾以有效地規制甚至消除假冒專利行為。然而，從可以查詢到的統計數據來看，假冒專利罪的設立目的似乎遠未實現。從1984年《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）將假冒他人專利比照假冒注冊商標罪追究刑事責任，到今天為止長達41年的時間里，在中國裁判文書網、北大法寶案例庫可以查詢到的假冒專利罪案件，共計僅有7件。然而，可以查詢到的2016年至2018年《專利統計年報》公布的專利行政管理部門查處的假冒專利案件數量分別是：2016年為28,057件，2017年為38,492件，2018年為42,679件，3年行政執法查處假冒專利案件共計109,228件。也就是說，41年總計的假冒專利罪案件數量不到3年總計的行政執法查處假冒專利案件數量的十萬分之七。一種可能的解釋是，部分甚至大部分行政查處的假冒專利案件達不到假冒專利罪的入罪門檻。但問題在于，假冒專利罪案件統計時間長達41年，而假冒專利行政查處案件統計時間僅有3年。這是否有《刑法》對假冒專利罪制度設計上的原因？另外一種可能的解釋是，由于2008年《專利法》不再區分假冒“他人”專利與冒充專利，而行政查處假冒專利案件中絕大部分是冒充專利而不是假冒“他人”專利，構成假冒專利罪的案件在數量上自然很少。但問題在于，《刑法》選擇規制假冒“他人”專利而不是冒充專利，所基于的專利權是否受到侵害的根據，具有合理性嗎？在查詢到的7個假冒專利罪案件中，法院均未對專利權人的損失進行認定，甚至未在判決中論證專利權人所遭受的損害，而只是簡單的一句“侵害了專利權人的合法權益”。然而，如果專利權人根本就不會受到侵害，或者不是基于專利權人的主體身份遭受損害，那么嚴格遵守罪刑法定原則，現實中根本就不存在可以被納入《刑法》規制的假冒“他人”專利行為。如果專利權不是假冒“他人”專利罪所保護的法益，那么刑法選擇規制假冒“他人”專利而不是冒充專利的理由還存在嗎？為此，必須澄清假冒專利罪所應該保護的真正法益，以此為基礎對假冒專利罪的制度進行調整。

二

專利權不應作為假冒專利罪保護的法益

如果將專利權作為假冒專利罪保護的法益，有效專利權必然是該罪認定必備的前提性證據。然而，專利權被宣告無效的高概率性從事實上證明專利權可能不具備刑事證據的入門資格。即便具備刑事證據的入門資格，其也是不可靠而應予以排除的證據。因此，專利權不應作為假冒專利罪保護的法益。

（一）專利權被宣告無效的高概率性

《專利法》關于授予專利權的條件，不僅包括通常所說的“三性”（新穎性、創造性和實用性），而且包括其他條件，諸如必須符合專利法對不同客體的界定，不是不授予專利權的客體，不是違反法律、社會公德或者妨害公共利益的技術方案，不違反保密審查的規定，以及符合法律規定的申請文件等諸多條件。違反其中任何一個條件的技術方案均不應被授予專利權；即便已經被授予專利權，亦應被宣告無效。其中有些條件，即便投入再多的審查資源也難以判斷申請的技術方案是否確定無疑地符合，新穎性與創造性就是如此，因為判斷一個技術方案具有確定無疑的新穎性與創造性是不可能的。新穎性要求授予專利權的技術方案不是公開的現有技術，而判斷一個技術方案是不是屬于公開的現有技術，要求審查員必須窮盡人類全部公開的現有技術。這實際上是一個不可能完成的任務。例如在美國1955年的某專利侵權訴訟中，有證據表明在專利權人申請專利之前的1935年到1936年，有人曾實施了該項專利技術，從而判定專利權無效。創造性要求審查員以該領域普通技術人員的標準，判斷申請的技術方案與現有技術相比是否具有非顯而易見性。如此，現有技術選擇范圍和非顯而易見性的標準，均讓創造性的判斷必然具有主觀性。同一個審查員在不同時間、不同審查員在相同或不同時間，均可能持有不同的創造性判斷標準。專利創造性判斷的主觀性，還表現為司法程序中的法官與行政授權確權程序中的審查員持有不同的標準，即便某技術方案在行政授權確權程序中被認定為具有創造性，仍有可能在司法階段被認定為不具有創造性。正如美國里奇法官歸納認為，各級法院對創造性的闡釋彼此矛盾且往往謬誤百出。

由于確定無疑的新穎性與創造性獲得的困難性，基于經濟與效率的考慮，部分國家的專利法對專利審查采取形式審查模式，將新穎性與創造性的有無留給諸如專利權無效等事后救濟程序予以判斷。“因為真正具有商業化價值的專利在所有授權專利中只占很少的比例，專利局沒有必要為保證這些可能引發爭議的少數專利的可靠性而將有限的審查資源花費在那些沒有商業價值的專利申請的審查上。”例如，我國對實用新型與外觀設計專利的審查就采取形式審查模式，通過專利權無效宣告的事后方式檢驗其新穎性與創造性。此外，專利權是否被判斷為有效，甚至跟當時國家的經濟環境與政策密切相關。以美國為例，在1937年之前美國對專利權采取弱保護政策的10年間，美國聯邦最高法院只認定2個專利權有效，卻無效掉17個專利。所以杰克遜法官在判例中斷言“只有美國聯邦最高法院的手夠不著的那個專利才能有幸成為唯一有效的專利”。美國一項研究表明，300件專利訴訟的案件，法院無效掉46%。更何況，專利權無效宣告的理由遠遠不止技術方案不具有新穎性與創造性，例如我國專利權無效宣告的理由多達14項。因此，專利權被宣告無效的概率很高。由集佳律師事務所鄭海洋統計與整理的《2008—2018年度中國專利無效案件統計分析報告》顯示，從2008年到2018年，共收集專利權無效宣告請求審查決定30,178篇，其中宣告專利權全部無效的決定占比高達50.4%。依據此統計數據可以推斷，我國專利權被宣告無效的概率可能超過50%，因為沒有被提起無效宣告申請的專利權，有些是因為未被商業化而沒有機會啟動無效宣告程序的專利權，這部分被宣告無效的可能性更高。

（二）刑法不應將可能自始無效的權利作為保護的法益

如果將專利權作為刑法保護的法益，那么在有關專利權保護的刑事司法程序中，有效專利權必然是以專利權為保護法益的犯罪成立的前提性證據。刑法學界也有觀點明確指出，專利權的存在是專利權刑法保護的前提。然而，專利權不符合刑事證據的準入資格條件。刑事證據學領域研究成果認為，現代意義上的證據審查結構是以證據準入與證據評估的相對分離為基本目標，通過證據能力規則來對證據準入加以控制，只有具備證據能力的證據方能進入法庭。作為準入證據的前提條件，其至少是客觀存在的事實。然而，專利權顯然不符合刑事證據的準入資格，因為其一旦被宣告無效，便自始無效。即便認為專利權在進入刑事司法程序時是有效的，但若中止刑事司法程序，依據《專利法》審查專利權的有效性，由于如前所述的專利新穎性與創造性無法獲得確定有無的判斷，這種審查依然無法判斷專利權具有確定無疑的有效性。根據證據學界對刑事不可靠證據排除的結論，內容不可靠的證據是應予以排除的不可靠證據之一。因此，即便專利權在刑事司法程序中獲得證據準入資格，其也是應予以排除的不可靠證據。

由于無法獲得相關罪名成立的確定性前提證據，刑法不應將專利權作為保護的法益。否則，在刑事程序中判決某一侵犯專利權的行為人承擔刑事責任之后，一旦專利權被宣告無效，自始無效的專利權使行為人承擔的刑事責任失去賴以成立的前提依據。正因為如此，誕生了現代意義專利制度的英國和號稱對專利權進行最強保護的美國，均未將實施專利的民事侵權納入刑法的規制范圍。正如美國研究知識產權侵權刑事制裁困境的學者總結認為，“潛在的侵權者不可能總是知道她／他在使用別人的專利技術是否為有效的專利”。德國《專利法》第142條也僅將基于商業目的實施專利的行為納入刑法規制，而且德國學者總結認為，在實踐中可以觀察到，刑事法條至今只發揮著較為次要的作用，其適用也僅在極為罕見的個案中才會受到審查。日本《專利法》將實施專利民事侵權納入刑法規制，日本學者對此評價認為，這種刑事處罰不僅在原理上難以適用，而且自創設以來120年間，竟無一起實際判例，是其他國家也沒有先例的惡法。

正因為專利權不能作為刑法所保護的法益，我國倡導將實施專利的民事侵權納入刑法規制的建議，均未被立法機關采納，2020年出臺的《刑法修正案十一》同樣如此。如果將實施專利的民事侵權納入刑法規制，一旦專利權被宣告無效，行為人所承擔的諸如有期徒刑這種失去人身自由的不可逆的刑事責任，便失去其賴以成立的前提與依據。不僅如此，在我國現行法律框架下，除非經過審判監督程序改判無罪，否則承擔刑事責任的被告難以獲得有效的救濟。在被告因犯假冒專利罪被判承擔刑事責任的情形中，行使職權的國家機關不存在違法行為，只能通過審判監督程序進行再審改判無罪之后，才能依據《中華人民共和國國家賠償法》第17條第3項的規定申請國家賠償。即便是作為歐盟主要國家的德國與法國將實施專利的民事侵權納入刑法的規制范圍，但歐盟委員會最終還是接受了歐洲議會的建議，在歐盟《有關知識產權刑事執法指令的建議稿》中將專利排除在知識產權刑事執法指令的范圍之外。這也是因為“專利權有效的概率性本質使得刑法對大多數侵犯專利權行為的刑事制裁存在問題，即在法庭證明方面，專利權的有效性和確切范圍都是高度不確定的”。正如反對將專利侵權納入犯罪規制的諾基亞公司知識產權部門負責人認為，如果將專利侵權納入犯罪，即使確定現有的專利權無效，相關的管理人員也要承擔刑事責任。

既然不應將專利權作為刑法保護的法益，專利權自然不能是假冒專利罪所保護的法益。如果將專利權作為假冒專利罪所保護的法益，在行為人因為假冒行為侵犯“他人”的專利而承擔刑事責任之后，專利權被宣告無效，同樣會導致行為人因為一個無效的專利權而承擔不可逆的刑事責任。然而，我國司法實踐確實存在這種在專利權被宣告無效之后依然判決被告構成假冒專利罪的案例。例如在杜某某假冒專利案中，權利人的專利權最終被宣告無效，但一審法院認為，原審被告人杜某某在原專利權保護期內主觀上明知他人專利而予以假冒，客觀上實施了假冒行為并牟取非法利益，現專利權被宣告無效并不能當然否定其在客觀上已經實施的犯罪行為，亦不能當然阻卻其當時所實施行為的刑事可罰性。該案二審法院同樣認為，雖該案所涉的專利權現已被宣告無效，但在該案所涉的專利權有效期內，上訴人杜某某不能實施侵犯他人專利權的行為。該案的荒誕之處在于，被告只是假冒一個原本就無效的專利權，這個持有無效專利權的主體原本就不應該獲得任何保護，被告卻因此要承擔刑事責任。然而，在假冒專利的刑事自訴案件中，法院卻要求自訴人以有效專利權的存在為前提條件。例如在王某某自訴趙某某、歐某某假冒專利刑事附帶民事訴訟案中，法院認為：“自訴人王某某自始未取得爭議專利的專利權，故其提交的95112500.1號專利證書、《專利權轉讓合同》、辦理查新情況、實審答辯等相關證據均不能證明趙某某、歐某某假冒了自訴人王某某的專利并構成犯罪。因此，王某某的自訴不符合刑事訴訟法規定的立案受理條件。”既然專利權被宣告無效后，假冒專利罪可以繼續成立，那么為什么在自訴案件中自訴人必須取得專利權呢？更何況，專利權被宣告無效的高概率性，使有效專利權存在的意義非常有限。因為一旦該專利權被宣告無效，這種前提條件實際上同樣不再存在。

綜上，專利權被宣告無效的高概率性使得其無法獲得假冒專利罪的證據準入資格，或者是必須予以排除的不可靠證據。從而，專利權根本就不應該作為刑法所保護的法益，自然也不應作為假冒專利罪所保護的法益。根據前述有關專利權被宣告無效的統計數據，如果將專利權作為假冒專利罪保護的法益，該罪至少有50%的可能性失去定罪的依據與前提。也就是說，可能有50%案件的被告可以通過審判監督程序改判無罪而獲得國家賠償；否則，就有50%案件的被告，可能因為一個無效的專利權承擔不可逆的刑事責任。

三

專利權不可能成為假冒“他人”專利行為侵害的對象

假冒“他人”專利不是實施專利，其所侵害的不是作為專利權主體身份的“他人”的利益。只有作為專利權人的“他人”與假冒“他人”專利的行為人具有競爭關系，才具有主張權利的主體資格。

（一）假冒“他人”專利不是實施專利的民事侵權

假冒“他人”專利不是實施專利的民事侵權。如果行為人實施了“他人”享有專利權的技術方案，無論是字面侵權，還是等同侵權，使用的方法是真正的專利方法，制造與提供的產品是真正的專利產品，顯然不符合“假冒”的含義。行為人既實施他人享有專利權的技術方案，又在產品上標注專利權人的專利號，或者宣傳其產品為專利產品，這種情況下行為人使用的方法是真正的專利方法，提供的產品是真正的專利產品，同樣不是假冒“他人”專利。盡管行為人確實侵犯了專利權，損害了專利權人的利益，但專利權人應該主張專利民事侵權以實現保護。在專利權被宣告無效具有高概率性的前提下，刑法應保持謙抑性而不規制實施專利的民事侵權。因此，假冒“他人”專利不應包括實施專利的民事侵權行為。然而，在我國司法實踐中，確實曾將單純實施專利的侵權行為認定為構成假冒專利罪。例如在周某某假冒專利案中，法院以山東省專利管理局認定被告構成專利侵權的咨詢鑒定書為依據，認為：“未經專利權人許可，為生產經營目的而制造、使用、銷售他人專利產品，是實質上的假冒行為，雖不明目張膽地在其產品上使用他人專利標記、專利號，但從實質上假冒了他人的專利，更具隱蔽性，還竭力加以掩飾。因此被告人生產、銷售樂凱口杯的行為屬假冒專利行為。”該案二審法院持完全相同的觀點，認為非法實施專利的行為構成假冒專利罪。這種判決不但違背刑法謙抑性精神，而且違背罪刑法定原則。正因為如此，刑法學界亦認為，非法實施專利不應被納入假冒專利的范疇。實際上，國家知識產權局曾經在2009年修改《專利法實施細則》的過程中，試圖將專利產品投放市場之后的專利侵權行為納入假冒專利的范圍，建議將“專利權人制造的專利產品投放市場后，未經專利權人許可，故意制造、銷售與該專利產品相同的產品，使公眾誤認為是該專利產品的”規定為假冒專利行為，但國務院最終未采納該建議。正如有學者認為，除非國務院和全國人大常委會在下一次修改《專利法》時作出另外的規定，在現行《專利法》的框架下，不能將侵犯專利權的行為同時納入假冒專利行為。

刑法學界有觀點認為：“非法實施他人專利后又假冒他人專利的，既侵犯了專利權人的專利實施權，又侵犯了我們正常的專利管理制度，這種行為應當比僅僅假冒他人專利而未實施他人專利的行為對專利權人專利權的侵害更為嚴重，從舉輕明重的刑法適用原理出發，對于社會危害較為嚴重的行為，刑法當然不能不將其納入調整的視野之中。”然而，這種觀點忽略了一個基本事實，這種行為不符合假冒專利罪成立的基本前提——假冒，因為非法實施專利又標注專利號或宣傳其使用專利方法或其產品為專利產品的行為，實際上是告知真相。由于行為人在這種情形中并不是對“他人”專利的假冒，不具有假冒專利對社會的危害，不符合舉輕明重的刑法適用原理。在刑法未將實施專利的民事侵權納入規制范圍的前提下，這種行為同樣不應該被納入假冒專利罪的規制范圍。司法實踐將實施他人專利并標注專利號的行為認定為構成假冒專利罪，實質上忽視了本罪“假冒”這一構罪前提。而且這種行為不被納入刑法的規制并不減損對專利權人的保護，因為專利權人可以通過主張民事侵權救濟實現保護。因此，假冒專利罪中的假冒“他人”專利不是實施“他人”專利，也不包括既實施專利又標注“他人”專利號或宣稱為“他人”專利產品的行為。

（二）假冒“他人”專利不構成對作為專利權主體身份之“他人”的侵害

對前述在北大法寶案例庫與中國裁判文書網兩大案例數據庫中檢索獲得的7件假冒專利罪案件進行分析，可以發現，案件中涉及的所謂假冒“他人”專利行為，或者實為專利侵權行為而不應被認定構成假冒專利罪，或者盡管構成假冒專利罪但并未對專利權造成損害。不但如此，假冒“他人”專利行為理論上的類型化分析和比較法上的考察，也印證了這一結論，即假冒“他人”專利行為不構成對“他人”專利的侵害。即便對專利權人有侵害，也是對其享有的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第7條規定的具有一定影響的商業標識或《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第13條規定的未注冊馳名商標的侵害，而且這種情況發生的幾率非常低。

在7個假冒專利罪的案件中，有5個案件關于假冒專利罪的認定值得商榷。這些案件中，行為人明知其實施的技術方案侵犯他人專利權或可能侵犯他人專利權，并標注權利人的專利號或宣稱其所提供的產品為專利產品。在這類案件中，行為人實際上構成實施專利的民事侵權，本質上不應該被認定為假冒專利罪。例如，在杜某某假冒專利案中，被告與專利權人具有專利許可關系，許可關系終止之后，被告繼續制造該種專利產品并使用該專利號。被告在許可關系終止后繼續實施專利進而構成專利侵權，其提供的產品確實是專利產品，本質上不應該被認定為假冒專利罪。又如，在張某等假冒專利案中，購買被告產品的人證明，被告告知其所制造的產品是仿造的真品。這可能構成實施專利的侵權行為。再如，在張某甲等假冒專利案中，法院認定下述事實：被告人張某甲原為案涉專利權人陸某經營工廠的業務人員，后因故離開該公司。這至少說明，被告提供的產品很有可能是實施專利的侵權產品。然而，遺憾的是，這些案件中法院均未查明被告的行為是否構成實施專利的民事侵權。這類案件中還有一種情形，行為人在假冒注冊商標的同時仿造權利人的外觀設計專利產品，行為人原本希望通過假冒注冊商標搶走商標權人的客戶，但商標權人的產品恰好是外觀設計專利產品。行為人為了讓仿冒更逼真，在假冒注冊商標的同時，也仿造了權利人享有外觀設計專利的產品。例如，最高人民法院2011年發布了第二批共5件侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品的典型案例，在第四個案例中，被告在假冒注冊商標的同時，也仿造權利人享有外觀設計專利的產品外觀，法院以被告構成假冒注冊商標罪和假冒專利罪，擇一重罪即假冒注冊商標罪予以處罰。但實際上，被告實施了權利人的外觀設計專利，并不構成假冒外觀設計專利。

在7個案件中，僅有2個案件可能或確定構成假冒他人專利而不是實施他人專利的侵權。一個是最高人民法院、最高人民檢察院2025年4月24日聯合發布9起知識產權刑事保護典型案例的第五個案例（趙某年、張某燕假冒專利案），但未表明被告是否構成實施專利的民事侵權。在另外一個案件（熊某假冒專利案）中，被告人行為不構成實施專利民事侵權的假冒“他人”專利罪，并非因特定專利權人的身份遭受損害，法院認為，“被告人熊某為牟取非法利益，違反國家專利管理法規，未經專利權人許可，擅自篡改專利權人的專利號，變造專利申請文件并在其銷售的產品宣傳資料上使用，侵害專利權人的合法權益”。但在該兩個案件中，法院并未查明，消費者購買被告的產品是因為對原告之“他人”專利產品的信任，還是僅僅基于對一般意義上的“專利產品”這一概念的信任。除非消費者將被告提供的產品誤認為是原告的專利產品，而非不特定人的專利產品，專利權人才會因其“特定權利人身份”而遭受損害。這要求作為專利權人之“他人”的專利號或專利名稱具有來源識別的作用，被告的行為使消費者產生混淆，誤認為被告的產品來源于特定專利權人。也就是說，此時的“他人”專利號或專利名稱，在市場上應具有類似《商標法》第13條第2款規定的未注冊馳名商標或者《反不正當競爭法》第7條規定的具有一定影響的商業標識的功能。但在這種情況下，專利權人所遭受的損害并非基于專利權，而是基于其專利號或專利名稱的來源識別功能，應該依據《反不正當競爭法》第7條第1款第1項或者《商標法》第13條第2款的規定主張權利，因為專利號或專利名稱可以作為商品的名稱、包裝或裝潢而成為具有一定影響的商業標識或未注冊馳名商標。鑒于《反不正當競爭法》第7條所保護的利益和《商標法》第13條第2款所保護的未注冊馳名商標，目前尚未被納入刑法所保護之法益范圍，此類侵害行為自然不應該受刑法規制。

當然，行為人隨便標注的專利號或宣稱的專利名稱，也可能碰巧與專利權人具有來源識別功能的專利號或專利名稱相同。此時，如果行為人提供的產品與該專利權人提供的產品構成競爭的同類或類似產品，消費者誤以為行為人提供的產品是專利權人的專利產品而選擇行為人的產品，行為人的假冒行為便導致權利人基于其專利號或專利名稱而受到損害。但是在這種情況下，行為人不具備侵害專利權的主觀故意，不具備構成假冒專利罪的主觀條件，因為假冒專利罪必須以行為人的故意為前提。既然“他人”專利權受侵害是本罪的構罪前提，行為人的故意自然應該是指對他人專利號或專利名稱存在的明知。在這種情況下，權利人只能基于《反不正當競爭法》或《商標法》主張權利，而不是基于專利權。理論上，還可以想象一種假冒“他人”專利行為給專利權人造成損害的情形，即專利權人作為假冒專利產品的同類或類似產品的提供者，其原本基于專利的壟斷權具有向市場提供專利產品的競爭優勢，卻因假冒行為人提供假冒的專利產品搶奪了部分原本由專利權人獨享的競爭優勢而遭受損害。但權利人必須證明，購買者是誤以為被告提供的產品是“他的”專利產品而不是一般意義上的專利產品，否則這種損失與假冒行為之間并不存在因果關系。也就是說，權利人的專利號或專利名稱必須具有來源識別功能，專利權人才有可能受到該種損害。如果行為人在產品上隨便標注的專利號或專利名稱碰巧與他人專利號或專利名稱相同，但專利權人與行為人提供的產品之間不具有競爭關系，專利權人根本沒有任何損失。

購買者在產業鏈的不同位置決定了其是否會因為假冒“他人”專利的行為而作出錯誤的選擇，進而決定了該行為是否對專利權人造成損害。因此，理論上，假冒“他人”專利行為根據購買者在產業鏈中所處的位置，可以區分為針對終端消費者的行為與針對中端生產者的行為。中端生產者基本上不會因為這種假冒“他人”專利行為產生錯誤認識而作出選擇。由于專利必須是解決一個技術問題的方案，作為專利產品購買者的中端生產者主要將專利產品作為生產資料，必然知曉該專利產品所能解決的技術問題和該專利產品的制造者。除非假冒者連同企業名稱與商標一并假冒，否則中端生產者不可能因為該種假冒“他人”專利行為作出錯誤的選擇。前述統計的7個假冒專利罪的案件中，針對中端生產者的案件都是實施專利的侵權行為，原本就不應該被認定為假冒專利罪，例如涉及“鍋爐清灰劑產品”的張某等假冒專利案與涉及“不干膠設備”的孫某甲假冒專利案，被告實際上均是實施了專利民事侵權的行為。這些案件的中端生產者實際上購買的確實是專利產品，只是為構成專利民事侵權的產品。如果中端生產者并不關注其所購買的產品是否為某個特定“他人”的專利產品，而只是關注其是否為一般意義上的專利產品，那么作為專利權人的“他人”根本不會因為這種行為遭受損害。

在針對終端消費者的假冒“他人”專利情形中，例如涉及“床墊”的張某等假冒專利案、涉及“鏡片”的熊某假冒專利案、涉及“口杯”的周某某假冒專利案和涉及“可整體嵌入餐桌的火鍋”的杜某某假冒專利案，消費者不是因為該產品上標注了特定“他人”的專利號或者行為人宣稱其產品為特定“他人”的專利產品而購買該產品，而是因為看到有專利號或因為商品提供者宣稱為專利產品而購買，是對一般意義上的專利所具有的科技含量或產品品質的信任，行為人的目的也是使購買者誤以為其產品為專利產品而被選擇。正因為如此，在2023年《專利法實施細則》第101條關于假冒專利的具體情形的解釋中，第1款第5項規定為“其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為”。這表明該條款前四項的解釋，實際上都是通過假冒專利“使公眾混淆”的行為。而且第5項規定的混淆是將非專利產品混淆為專利產品，而不是將非專利產品混淆為特定“他人”的專利產品。這與我國《刑法》在1997年設置假冒專利罪之前，規制假冒專利行為的立法觀念具有一致性：1984年與1992年《專利法》均規定假冒專利構成犯罪的，比照《刑法》有關假冒注冊商標罪的規定追究刑事責任。這也說明，刑法上曾經有以混淆為基礎規制假冒專利的觀念。當然，這里的混淆并非消費者對產品來自特定專利權人的混淆，而是將非專利產品誤認為專利產品的混淆。

比較法的分析同樣表明，幾乎沒有立法規定專利權人在假冒“他人”專利的情形中可以基于專利權人的身份主張損害賠償。這說明其他國家立法認識到專利權并不會在假冒“他人”專利情形中遭受損害。日本《專利法》第188條規定的虛假標識，即將非專利產品或非專利方法通過各種手段標識為專利產品或專利方法，該法第198條只為這種行為規定了刑事責任，并未規定專利權人可以在這種情況下主張損害賠償。這里規定的虛假標識自然包括故意標識成“他人”的專利產品或碰巧標識成“他人”專利號的產品。英國《專利法》同樣如此，該法第111條規定，擅自主張專利權和擅自聲稱為已申請專利的，處500英鎊以下的罰款，亦未規定專利權人在此種情形下可以主張權利。美國《專利法》第292條第2款表明，第1款規定的虛偽標識專利信息（false marking），相關主體所遭受的損害為競爭性損害（competitive injury），而不是專利權的損害；而且可以主張權利的主體并不限于專利權人，而是遭受競爭性損害的主體。這里的虛偽標識，自然包括虛偽標識為“他人”專利的情形。可見，美國《專利法》的規定更為直接地表明，專利權人在虛偽標識專利信息的行為中，只能基于作為競爭主體的身份而不是基于專利權的主體身份，主張損害賠償。

假冒“他人”專利對專利權人造成的損害，是對專利權人作為競爭者的身份而不是作為專利權人的身份的損害，專利權也不能作為假冒“他人”專利侵害的對象。因此，專利權不應也不能作為假冒專利罪所保護的法益。

四

假冒專利罪保護的法益定性

專利權不但不應是假冒專利罪保護的法益，而且也不能成為假冒專利罪保護的法益。誠如有學者指出：“刑罰法規，事先將應當保護的法益加以特定，除了行為主體之外，還將侵害法益的手段、方法、行為狀況等規定為構成要件的內容。因此，有關法益性質的理解，不僅是決定犯罪本質的不可缺少的要素，而且在構成要件的解釋中也起著決定性的作用。”為此，必須準確定性假冒專利罪保護的法益。

（一）假冒“他人”專利行為侵犯的民事權益不足以使其被納入刑法規制

假冒“他人”專利的行為實際上不構成對他人專利權的侵害。因此，必須將假想的“他人”專利從假冒專利罪所保護的法益中剝離。如此，假冒“他人”專利侵犯的民事權益包括購買者的知情權與競爭者的正當競爭利益。但對該兩種利益的侵害行為，從類比的角度看，并不具備被納入刑法規制的條件。

假冒“他人”專利本質上是通過虛構事實誤導以消費者為主要代表的購買者產生錯誤認識進而作出錯誤選擇的虛假宣傳行為。“虛假宣傳是指以捏造虛構事實、歪曲事實或者其他誤導性方式，對商品質量作出的與實際情況不相符的宣傳。”因此，假冒“他人”專利本質上是一種虛假宣傳行為，同一般意義上的虛假宣傳一樣，會侵害購買者的知情權與競爭者的正當競爭利益。首先，假冒“他人”專利侵犯以消費者為主要代表的購買者的知情權。在假冒“他人”專利的場合，行為人通過標注“他人”專利號或宣稱其產品為“他人”專利產品的方式，對非專利產品進行與實際情況不相符的宣傳，誤導以消費者為主要代表的購買者。“誤導的本質是使他人對自己的產品或服務或企業產生不真實的印象，進而左右消費者的信息判斷和決策。”以消費者為主要代表的購買者，因為對專利方法或專利產品所含有的科技品質的信任，而作出了錯誤的判斷與選擇。其次，假冒“他人”專利與一般的虛假宣傳一樣，不正當地剝奪或減損了競爭者被選擇的機會進而侵害了競爭者的正當競爭利益。真正的專利產品被優先選擇的競爭優勢，具有法定程序審查并合法授權的正當性。然而，在假冒“他人”專利的場合，以消費者為主要代表的購買者因為對假冒“他人”專利行為人提供虛假專利產品的信任，放棄選擇其他非專利產品，從而不正當地剝奪了同類或類似產品被平等選擇的機會。當然，對假冒“他人”專利這種虛假宣傳行為，可以提起不正當競爭侵權的原告，必須與假冒“他人”專利的行為人具有競爭關系。正所謂：“‘競爭關系’應當作為不正當競爭行為認定的前置標準，只有直接或間接損害了競爭對手利益，進而損害了正當競爭秩序的行為才宜認定為不正當競爭行為。”無論是專利權人，還是非專利權人的其他經營者，只要與行為人之間具有競爭關系，均可以行為人為被告提起不正當競爭侵權之訴。

假冒“他人”專利作為侵犯購買者知情權與其他競爭者的正當競爭利益的虛假宣傳行為，同一般虛假宣傳一樣，遭受知情權與正當競爭利益侵害的主體，均可以通過知情權侵權與不正當競爭侵權主張保護。單純虛假宣傳作為《中華人民共和國消費者權益保護法》所規制的一種侵犯消費者知情權行為，以及作為《反不正當競爭法》所規制的一種不正當競爭行為，均未被納入《刑法》的規制。我國《刑法》自1997年將虛假廣告納入規制之后，并未將其他非廣告的虛假宣傳行為納入規制。而虛假廣告之所以被納入規制，是因為其除了侵害消費者知情權與競爭者正當競爭利益之外，還侵害了國家對廣告的管理秩序。如果將虛假廣告侵害的法益限于消費者的知情權與競爭者的正當競爭利益，在刑法沒有設立虛假廣告罪的國家，將其納入詐騙罪的規制，那么刑法沒有必要設立虛假廣告罪。而刑法之所以設立虛假廣告罪，就是因為虛假廣告除侵犯虛假宣傳行為所侵犯的民事權益外，還嚴重擾亂廣告的管理秩序，進而造成對交易秩序的侵害。因此，在法益位階上，應將對交易秩序的侵害作為虛假廣告的優先序位法益予以考慮。同虛假廣告罪一樣，假冒“他人”專利如果僅僅是對購買者知情權與競爭者正當競爭利益的侵犯，在情節嚴重的情況下，同樣可以將其納入詐騙罪的規制，無需設立假冒專利罪。

（二）專利技術品質保障的國家公信力與專利管理秩序是假冒專利罪保護的法益

類比普通虛假宣傳未被納入《刑法》規制的立法現狀，僅從侵犯購買者的知情權與競爭者的正當競爭利益來看，假冒“他人”專利的行為不應該被納入《刑法》規制。因此，要將假冒“他人”專利納入《刑法》規制，必須確定其在侵犯購買者知情權與競爭者正當競爭利益之外，還侵犯了其他法益，而且這種法益從類比的角度看，已經被納入《刑法》規制。

購買者之所以選擇購買一個專利產品或者采用專利方法生產的產品或者方法專利的服務，是因為對專利產品或者專利方法所具有技術品質的信任。這種信任使專利產品或方法在同類或類似的產品或服務中具有被優先選擇的競爭優勢。專利產品或方法先進的技術品質以國家公信力為保障，專利權人通過標注專利號或宣稱為專利產品或方法，以表明其技術上的先進性。然而，假冒“他人”專利是通過虛構事實的方式，宣稱其產品或方法是具有國家公信力保障的專利產品或方法，具有技術品質的先進性。如果任由該種行為不受規制，公眾將不再相信國家公信力保障的專利產品或方法本該具有的技術品質。因此，該種行為是對保障專利技術品質國家公信力的侵害。國家公信力是刑法保護的一種重要法益，《刑法》中的很多罪名均體現對這種國家公信力的保護。例如《刑法》第280條的規定就是對國家公信力的直接保護，其保護的法益是國家機關公文、證件、印章的公共信用。假冒“他人”專利，如果是以偽造專利證書的方式，本質亦是一種偽造國家機關公文的行為。因此，從類比的角度看，侵害國家公信力的假冒“他人”專利的行為，應該被納入《刑法》規制。

正如美國學者所言，專利不是對發明人的道德賦權，而是政府對市場的刻意干預，是激勵創新的人為經濟政策。但這種激勵創新的人為經濟政策并不是隨便給予的，而是技術方案符合專利法規定的條件并經法定程序審查方可獲得。保障專利產品或方法技術品質的國家公信力，必須來自該技術方案經過法定程序審查之后獲取專利授權這一專利管理秩序的保障。假冒“他人”專利的產品或方法未經或未能通過合法程序審查，卻通過假冒的方式使購買者誤以為是通過合法程序審查的專利產品或方法。可見，假冒“他人”專利的行為構成對國家專利管理秩序的侵害。從類比的角度看，將侵害特定領域管理秩序的行為納入規制是《刑法》上非常常見的一種現象，在《刑法》第三章規定的破壞社會主義市場經濟秩序罪中，除將侵犯知識產權罪解釋為是對管理秩序侵害的犯罪相對牽強之外，其他諸如生產、銷售偽劣商品罪，走私罪，妨害對公司、企業的管理秩序罪，破壞金融管理秩序罪，金融詐騙罪，危害稅收征管罪和擾亂市場秩序罪等罪名均是對國家特定領域管理秩序的侵害。因此，從類比的角度來看，可以將對專利管理秩序的侵害納入刑法的規制。

五

假冒專利罪的制度調整

專利權不應該也不可能是假冒專利罪保護的法益，應將其從該罪所保護的法益中剝離。剝離之后，假冒“他人”專利與冒充專利所侵犯的法益具有本質上的一致性。因此，應將冒充專利同樣納入《刑法》規制。由于假冒專利罪規制的行為不構成對專利權的侵害，假冒專利罪不宜繼續保留在侵犯知識產權罪的類罪名中，而應該調整到擾亂市場秩序罪的類罪名中。

（一）冒充專利行為應被納入假冒專利罪規制

假冒“他人”專利與冒充專利的行為所侵犯的法益具有一致性。冒充專利是虛構其產品或方法為專利產品或方法的事實，同樣侵害購買者的知情權、競爭者的正當競爭利益，損害保障專利技術品質的國家公信力以及專利管理秩序。冒充專利與所謂的假冒“他人”專利，甚至在某些情形中并不存在手段上的差異。例如冒充專利的行為人在其產品上隨便標注一個專利號，碰巧與某個專利權人的專利號相同，在這種情況下，從形式上來看構成假冒“他人”專利的行為，但本質上是一種冒充專利行為。即便是冒充專利在手段上與假冒“他人”專利行為不同，在確定假冒“他人”專利不構成對專利權的侵害之后，兩者所侵犯的法益完全相同，假冒“他人”專利與冒充專利具有實質上的一致性，所謂的假冒“他人”專利與冒充專利之間的區別不再具有法律效果上的意義。我國《專利法》對假冒專利行為的規制范圍的發展過程印證了這一結論。1984年《專利法》第63條只規制假冒“他人”專利的行為；1992年《專利法》第63條規制假冒“他人”專利和冒充專利的行為；2000年《專利法》第58條與第59條分別規制假冒“他人”專利與冒充專利的行為；2008年《專利法》第63條不再區分假冒“他人”專利與冒充專利情形，而是表述為“假冒專利”。因此，我國《專利法》對假冒“他人”專利與冒充專利的規制，經歷了從僅規制假冒“他人”專利，發展到假冒“他人”專利與冒充專利分別規制，再到將假冒“他人”專利與冒充專利合并規制的過程。這也說明立法機關逐漸認識到冒充專利與假冒“他人”專利本質上具有一致性。既然假冒“他人”專利與冒充專利侵害的法益完全相同，冒充專利同樣應該被納入假冒專利罪進行規制。

如果單從《專利法》第63條的規定進行解釋，可以將冒充專利解釋為假冒專利的一種類型而納入假冒專利罪規制。然而，由于《刑法》第216條明確將假冒專利罪規定為假冒“他人”專利，冒充專利顯然不是對“他人”專利的假冒，尤其是在《刑法修正案十一》未對假冒專利罪的規定進行調整的情況下，這種解釋顯然違背罪刑法定原則。2025年《知識產權刑事司法解釋》第9條對假冒專利行為的類型化解釋中，每一種類型都是對“他人”專利的假冒。因此，嚴格堅持罪刑法定原則，不應該將冒充專利解釋為假冒“他人”專利。《刑法》第216條將假冒專利罪界定為是對“他人”專利的假冒，是以專利權受到侵害作為本罪的構罪條件，但由于假冒“他人”專利根本不會構成對“他人”專利權的侵害，從而導致現實中根本不存在可以納入《刑法》規制的假冒“他人”專利的行為。如此一來，《刑法》對假冒專利行為的規制完全落空。冒充專利與所謂的假冒“他人”專利所侵害的法益完全相同，應該通過修訂立法以使《刑法》與《專利法》在規制假冒“他人”專利與冒充專利方面保持一致性，實現法秩序的統一。因此，《刑法》第216條的規定，應該刪除“他人”的表述，無論是通過何種方式假冒專利，包括假冒“他人”專利與冒充專利，只要達到《刑法》規定的入罪門檻，均應被納入假冒專利罪的規制，是否對專利權構成侵害或者說專利權人是否因為假冒專利而遭受損失，不再是該罪的構罪條件。這樣一來，對假冒專利的規制，不再存在《專利法》與《刑法》之間的法域沖突。比較法印證了這種安排的合理性：日本《專利法》第188條對將非專利產品或非專利方法通過各種手段標識為專利產品或專利方法的行為規定了刑事責任，并不區分該種行為是否為對“他人”專利產品的虛假標識；英國《專利法》第110條與第111條將承擔刑事責任的假冒專利區分為冒充專利或冒充為已經申請的專利，并不區分冒充專利與假冒“他人”專利。

（二）應將假冒專利罪歸類于擾亂市場秩序罪

無論是所謂的假冒“他人”專利，還是冒充專利，均不會對“他人”專利構成侵害，假冒專利罪不應歸類于侵犯知識產權罪。為此，應該將假冒專利罪調整到其他合適的類罪名。如果通過偽造專利證書的方式假冒專利，有學者建議，可以將假冒專利罪解釋為《刑法》第280條偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪加以規制。然而，偽造專利證書畢竟只是假冒專利行為中的一種方式，而且行為人偽造專利證書的目的不是擾亂公共秩序，本質上是不正當地獲取只有專利產品才具有的競爭優勢，是一種非常典型的擾亂市場秩序的行為。而且如前所述，假冒專利罪的違法行為，主要表現為虛構其提供的產品為專利產品，或宣稱提供的產品是依據專利方法制造的產品，本質上是一種虛假宣傳行為。盡管《刑法》并未規定虛假宣傳罪，但《刑法》將虛假宣傳行為中對廣告管理秩序構成侵害的虛假廣告行為納入規制，規定在擾亂市場秩序罪一節中。假冒專利與虛假廣告同屬于虛假宣傳行為，將假冒專利罪納入擾亂市場秩序罪在類型歸屬上更具合理性。從刑事責任的承擔上看，《刑法》對假冒專利罪規定的刑罰具有合理性。因為相比虛假廣告罪僅侵犯廣告管理秩序，假冒專利罪在侵犯專利管理秩序之外，還侵害專利品質保障的國家公信力，所以假冒專利罪的刑事責任比虛假廣告罪的刑事責任更重：虛假廣告罪的刑事責任是處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；而假冒專利罪的刑事責任是處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

對假冒專利罪進行制度調整之后，具體適用的入罪門檻亦應進行相應調整。由于假冒專利即便對專利權人造成損害，也是對專利權人作為競爭者主體身份的損害，而不是對其作為專利權人主體身份的損害，給專利權人造成的損害不再是該罪的構罪條件，對專利權人造成損失的金額自然也不應再作為入罪的門檻，而應以行為人獲利和假冒專利的數量作為入罪的門檻。因此，應該刪除2025年《知識產權刑事司法解釋》第9條有關“他人”的規定，并刪除第10條第2項以專利權人損失的金額作為入罪門檻的規定。此外，由于專利權不是假冒專利罪的保護對象，該罪規制的行為侵犯專利品質保障的國家公信力與專利管理秩序，在假冒“他人”專利場合，“他人”專利權是否存在、是否被宣告無效，不影響假冒專利罪的成立與否。當然，假冒專利罪也應被排除在刑事自訴案件范圍之外。

結語

專利權被宣告無效的高概率性，導致在以專利權為保護法益的罪名的刑事司法程序中，專利權要么不具備刑事證據的準入資格，要么屬于應予以排除的不可靠證據，從而使以專利權為保護法益的罪名無法獲得定罪的前提性證據。因此，專利權不應作為假冒專利罪保護的法益。司法實踐、產業鏈條中購買者的認知邏輯和假冒“他人”專利行為理論上的類型化分析表明，假冒“他人”專利行為不會構成對專利權的侵害。因此，應該將專利權從假冒專利罪所保護的法益中剝離。假冒“他人”專利與冒充專利所侵害的法益相同，均應該納入假冒專利罪規制。在現行有關假冒專利罪的刑法規定及司法解釋的制度體系下，通過法律解釋將冒充專利納入假冒專利罪規制違反罪刑法定原則。因此，只有通過立法的修訂，將《刑法》第216條規定中的“他人”刪除，從而使無論是何種方式的假冒專利，均被納入《刑法》的規制，專利權人是否有損害不再是該罪的構成條件，專利權是否有效和是否存在，均不影響假冒專利罪的成立，假冒專利罪也應被排除在刑事自訴案件范圍之外。假冒專利罪不構成對專利權的侵害，不應歸類于侵犯知識產權罪，應該將其納入同屬于虛假宣傳的虛假廣告罪所在的擾亂市場秩序罪。

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《知識產權》2025年第12期目錄

【理論探索】

1.植物品種名稱反不正當競爭保護研究

李菊丹

2.假冒專利罪保護法益的澄清與制度調整

劉鐵光

【實踐探討】

3.國家治理現代化下的知識產權司法保護

董濤

4.腦機接口相關發明創造的專利法保護研究

黃武雙、王晶晶

【專題評述】

5.人工智能算法專利客體地位的證成與審查規則完善

韓炳楠

6.GPL許可證的法律屬性辨析

肖啟賢

《知識產權》是由國家知識產權局主管，中國知識產權研究會主辦的學術期刊，是中國中文法律類核心期刊、中文社會科學引文索引（CSSCI）擴展版來源期刊和AMI綜合評價（A刊）擴展期刊。

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責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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