《東南法學》總第27輯要目

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《東南法學》總第27輯要目

【特稿】

1.論保證人的代位權以《民法典》第700條為中心

程嘯

【數字法學】

2.數字市場的脫嵌與再嵌入：生產方式變遷與法律回應

胡凌

3.數據分類分級管理的法治化省察及推進以公共數據為側重

鄭文陽

4.個人可信數據空間的權益保障路徑構建

雷海玲

【理論前沿】

5.我國新型城鎮集體經濟形態之法律闡析

王權典

6.論我國環境法律責任體系化的內在邏輯與法典表達

王明遠、楊茹凱

7.“董監高”信義義務與背信行為的刑事責任

張勇、程雯暄

8.備案審查標準適用的效果解析及原則重構

田芳

9.累積犯的刑事處罰正當性論證

劉穎愷

10.行政指導的異化與法治化重構

王樹良

11.論行政協議容許適用的標準構造

吳明熠

【青年法苑】

12.人大國家統合功能的體系化展開

高加怡

13.鏈網式網絡黑灰產的刑法規制

廖興存

14.價值平衡理念下犯罪記錄封存范圍的構建

高寒

【域外法制】

15.國外算法行政可訴性問題研究的基本進路

江國華、魏清

16.我國地方債務風險處置的法治化改造以日本地方財政健全化法制為鏡鑒

謝妮軒

【特稿】

1.論保證人的代位權

——以《民法典》第700條為中心

作者：程嘯（清華大學法學院）

內容提要：依據我國《民法典》第700條，保證人承擔保證責任后，有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。保證人向債務人進行追償的權利即追償權，而依據法律規定取得債權人對債務人的權利就是保證人的代位權。保證人的代位權以追償權的成立為前提，能夠有效地保障追償權的實現。保證人的代位權與追償權在權利的性質、基礎、范圍、訴訟時效的起算等方面存在區別。保證人通過代位權能夠享有的債權人對債務人的權利包括：其一，債權，即主債權及其利息、損害賠償金；其二，從屬于主債權的權利，如擔保物權、保證債權（或保證擔保權）、違約金債權等從權利。保證人與主債務人的內部關系在保證人的追償權與代位權中具有優先適用性。為避免損害保證人的代位權，債權人負有交付債權證書、擔保物等協力義務以及保存擔保物權等從權利的義務。《民法典》第700條規定的“不得損害債權人的利益”的情形限于保證人僅清償部分債權或僅擔保部分債權的情形。保證人行使債權人對債務人的權利，損害了債權人的利益的，應當由債權人加以主張，并負擔相應的舉證責任。就如何認定不得損害債權人的利益問題，應當區分債權人與保證人按份共有債權（主債權、利息及損害賠償金）與從權利兩種情形。

關鍵詞：代位權；追償權保證人；民法典；從權利

【特稿】

2.數字市場的脫嵌與再嵌入：生產方式變遷與法律回應

作者：胡凌（北京大學法學院、人工智能研究院）

內容提要：數字市場嘗試借助低成本信息技術及其基礎設施，在短時間內形成了一個獨立于現實社會關系的價值生產空間，隨著更多生產性要素被納入這一空間，數字市場無法保持其想象的美好狀態，產生大量負外部性，不得不重新嵌入到社會關系中，適應針對特定要素和平臺組織的監管與保護措施，實現效率與安全、秩序等價值的動態平衡。這就是數字市場的“脫嵌—再嵌入”過程，對相關法律制度的轉型產生較大影響。數字市場可以大致區分為物質性勞動和非物質性勞動兩類市場，它們在生產要素、治理結構和法律問題維度的特點和差異也決定了脫嵌與再嵌入方式的差異。

關鍵詞：數字市場；脫嵌；嵌入；生產方式

3.數據分類分級管理的法治化省察及推進

——以公共數據為側重

作者：鄭文陽（西南政法大學數字法治政府研究院、習近平關于全面依法治國重要論述的研究闡釋協同創新團隊）

內容提要：數據概念的厘定構建數據分類分級管理制度的基礎前提。從語義學與法律規范維度闡釋數據的內涵與外延，并辨析數據與信息、數字等相關概念的邊界，是開展相關研究的重要起點。數據類型化作為制度建設的核心環節，需通過融入法治要素，實現數據利用與數據安全的動態平衡。法治既是數據治理現代化的制度保障，也是其價值目標，應當作為指導分類分級管理制度構建的基本原則。當前，我國數據分類分級管理的法治化建設雖取得顯著進展，但仍面臨分類分級標準銜接協調難、規范內容欠精細、程序機制不完善、協同治理待加強等問題。為此，以公共數據為側重，從統一標準框架、細化分級規則、優化程序機制、完善監管體系等方面，提出系統推進數據分類分級管理法治化的路徑方案，可為構建規范有序的數據治理體系提供理論參考。

關鍵詞：公共數據；數據分類分級；數據類型化；數據安全

4.個人可信數據空間的權益保障路徑構建

作者：雷海玲（天津社會科學院法學研究所）

內容提要：個人數據不僅是一種無形資源，還承載著人格尊嚴權益，這使得個人可信數據空間存在著數據保護與流通之間的內在張力。個人可信數據空間的內在張力絕非不可調和，有內在的權益平衡之道。個人數據既不是絕對的人身性權利，也不是可供隨意取用的公共資源。個人數據權并非保護個人對數據的圓滿占有和控制，數據處理者可以在不侵害個人人格尊嚴權益的前提下獲取個人數據。個人可信數據空間的流通風險控制，不應采取源頭性和一刀切的風險控制思維，而應采取過程性和場景化的風險控制方法。這種風險控制方法不適合事前一攬子設定預防性權利的傳統法律規制進路，而應采取立足我國制度語境的元規制治理進路，這也是個人可信數據空間兼顧數據所有者與使用者權益的應有之義。

關鍵詞：個人可信數據空間；數據權利；數據流通；風險控制；權益平衡

【理論前沿】

5.我國新型城鎮集體經濟形態之法律闡析

作者：王權典（華南農業大學、農村法治與社會發展研究中心兼新型城鎮化法治研究中心）

內容提要：我國集體經濟形態在歷史演變中因其資產形成過程、經營體制等差異而形成多種類型。跟農村集體經濟并存的城鎮集體經濟形態存在區域性差異，各有發展特點及實踐邏輯，但其組織形態及運行處于“非城非鄉”“亦城亦鄉”的尷尬境地，是否屬于《農村集體經濟組織法》調整范圍或者列為其他法律調整對象，存在認識困惑，亟待探究城鎮集體經濟發展法律調整及其改制法治保障或引領問題。城鎮集體所有權與農村集體所有權均由《民法典》確認為集體所有制的法律表現形式，兩種集體所有權制度既有關聯性又差異明顯。然而，《民法典》及相關立法就如何調整城鎮集體所有權未予足夠重視，對城鎮集體所有權權能及運行機制的規范簡略，導致其適用性暨實操性不強——特別需要關注“村改居”社區原農村集體經濟組織形態的法律調整。聚焦新發展視域下的城鎮集體經濟形態，結合對《民法典》相關條款及配套立法的適用性闡釋，助推解決城鎮集體經濟創新發展法治保障難題。鑒于現行立法對城鎮集體經濟形態調整不足，既要激活城鎮集體所有權制度，也要立足現實協調完善配套立法。由政策指引到法治保障，運用法治的思維方式，針對其創新轉型發展中的突出問題，構塑城鎮集體經濟形態及其組織運行規范。

關鍵詞：新型城鎮集體經濟；組織形態；轉型發展；法治引領

6.論我國環境法律責任體系化的內在邏輯與法典表達

作者：王明遠、楊茹凱（清華大學法學院）

內容提要：法律責任編是環境法典的重要組成部分。本文對環境法律責任體系化的研究現狀作了梳理，并對環境法律責任體系化的內在邏輯及法典進路作了系統研究，指出環境法律責任體系化的發展以傳統法為基礎，具體表現為傳統法律責任在環境領域的應用、改革或創新。一方面，以民事侵權責任為主的私法責任逐漸演化為環境侵權責任，并分化出了生態環境修復與損害賠償責任，總體上呈現出從私益的維護到私益與公益的共同保護之發展態勢；另一方面，以行刑責任為主的公法責任在環境領域的任務仍是以維護公益為主，但在規范與理論方面發生了改良性變化。在傳統法律責任的基礎上，應將環境法律責任區分為應用型、改革型與創新型，并可進一步歸納為特別環境法律責任與專門環境法律責任。在環境法典法律責任編的編纂過程中，應區分三種情形加以處理：對于“直接應用”層面的特別環境法律責任，無需在環境法典中作專門規定；對于“發生量變”層面的特別環境法律責任，應綜合考慮理論與實踐上的各種因素，分別確定是否以及如何將其納入環境法典；對于“發生質變”的專門環境法律責任，應在環境法典中作系統安排。

關鍵詞：環境法典；環境法律責任體系化；環境侵權責任；生態環境修復與損害賠償責任；環境行政法律責任；環境刑事法律責任

7.董監高”信義義務與背信行為的刑事責任

作者：張勇、程雯暄（華東政法大學刑事法學院）

內容提要：“董監高”信義義務由忠實義務和勤勉義務組成，公司利益至上是信義義務的內核。背信是受托人違背信任，損害委托人經濟利益的行為。背信犯罪侵害了公司經濟利益與內部信任秩序，二者具有主次之分。基于法秩序統一性原理，背信行為的刑事違法性應依據“前置法—刑法”雙重步驟判斷，同時秉持刑法謙抑性精神，在一定條件下予以出罪化處理。背信犯罪的主體認定復雜、范圍不一，公司的控股股東、實際控制人一般不宜作為背信犯罪主體；高級管理人員與主管人員、工作人員的認定應以實質掌握重要職權為依據。“董監高”利用職務便利，實際上是利用控制、主管、經辦公司事務的權力所形成的便利條件而實施背信行為，與公司決議行為、正當商業往來行為有區別。背信犯罪危害結果存在“損害型”與“獲利型”兩種類型，二者的內容范圍與計算方式不同，不同背信行為在立案標準方面應當有所差異，以此實現罪責刑相適應。

關鍵詞：董監高；信義義務；經濟利益；信任秩序；背信犯罪

8.備案審查標準適用的效果解析及原則重構

作者：田芳（南京大學法學院）

內容提要：通過對我國近二十年來有關備案審查案件的梳理，可以發現備案審查制度對我國法治統一起到了積極的推動作用，但是也造成了一定的困惑。一方面，社會本身是復雜多樣的，很多問題的處理并沒有唯一正確的答案；另一方面，對法治概念不切實際的理解，過于強調形式理性，忽視了民主政治的正當性功能。憲法以及基本權利本身并沒有對問題的處理提供明確的答案。備案審查的審查標準應該以保障全過程人民民主為宗旨，對影響民主政治健康運行的法規實施嚴格審查，對有爭議的道德倫理問題實施寬松審查。對不同的法規應該采取不同強度的審查標準。

關鍵詞：備案審查標準；全過程人民民主；合憲性推定；備案審查強度

9.累積犯的刑事處罰正當性論證

作者：劉穎愷（煙臺大學法學院）

內容提要：圍繞累積犯的法理正當性存在爭議。累積犯肯定論從保護客體正當性與構成要件正當性兩方面展開；累積犯否定論包含機能性批判、正當性批判、整體性批判、本土性批判四個層次。以累積犯為代表的抽象危險犯的法理正當性不可一概而論，而是需要在單一累積貢獻的實質可罰性考量和避免過度的立法創設、司法認定中尋求平衡。通過借鑒對于特定行為犯罪化之“內部限制”與“外部限制”的方法論，某一行為類型之刑法規制的正當性亦存在內部合理性與外部合理性的論證路徑。累積犯的內部合理性論證是試圖在刑法體系內部實現累積犯刑事處罰正當性的論證，包括累積犯中法益保護和秩序維護的協調關系、對法定犯的妥當處罰與行刑銜接的需要、積極一般預防與公民規范意識塑造的需要等方面。累積犯的外部合理性論證則是通過借鑒刑事政策、犯罪學的視角，并運用經濟分析和社會學考察，來實現累積犯刑事處罰正當性的論證。

關鍵詞：累積犯的正當性；積極的一般預防；風險控制；破窗效應；搭便車原理

10.行政指導的異化與法治化重構

作者：王樹良（南京財經大學法學院）

內容提要：行政指導本應作為柔性治理工具，但其在實踐中嚴重背離“非強制性”的制度預設，蛻變為“形式自愿、實質強制”的權力裝置，并引發權力隱形擴張與權利救濟真空的雙重困境。對此現象的深層機理，傳統靜態的行政行為形式論難以提供充分的解釋力。突破此研究困境，需轉換分析范式。行政過程論的動態視角，通過將行政指導解構為“決策—實施—效果”的連續過程，系統地揭示出其從治理工具向權力裝置嬗變的內在動因與邏輯。在此基礎上，法治化的重構方案得以提出：在決策階段，引入消極清單與分類指引制度以限定其發動；在實施階段，確立關聯性禁止與異議保留原則以規制其過程；在效果階段，則需構建以“實質影響”為核心的司法審查標準及配套救濟機制。最終，通過強化制度供給與程序控制，可為行政指導配置有效的規范與監督體系，促成柔性治理與法治保障的有機統一。

關鍵詞：行政指導；制度異化；動態分析范式；行政過程論；法治化重構

11.論行政協議容許適用的標準構造

作者：吳明熠（上海政法學院法律學院）

內容提要：為規避行政協議適用中行政權“遁入私法”的風險，有必要對其容許適用標準予以規范。在類型化認識下，對于替代或補充型協議的適用，為防范權力裁量拓寬帶來的侵權風險，應以“控權本位”的規范主義為基點，聚焦協議事項對權利影響的考量，分別形成狹義法律層級、受制于被替代或補充行為依據、規范性文件層級的容許適用標準。對于公務轉移型協議的適用，為確保公私合作助力公務履行，應以“效用本位”的功能主義為基點，聚焦公務重要程度與效能影響的考量，形成規范性文件層級的容許適用標準，并就排除適用形成禁止性標準。此外，亦有兩種例外情形，即在狹義法律的容許下，部分干預職能經由結構分解存在公務轉移型協議適用的正當性，同時在權利主體自我管制形成的干預狀態下，替代或補充型協議亦存在附條件的開放容許適用。

關鍵詞：行政協議；容許適用標準；層級構造

【青年法苑】

12.人大國家統合功能的體系化展開

作者：高加怡（江西財經大學法學院）

內容提要：人大制度蘊藏著調和民主與治理之間張力的體系性功能。既有研究囿于傳統功能分析框架，難以系統呈現黨領導人民通過人大制度治理國家的全景圖。進入中國特色社會主義新時代以來，人大國家統合功能立足于“中華人民共和國的一切權力屬于人民”的憲法原則，展現出生成、承載、發展的基礎定位。生成功能以國家決策、國家制度、國家治理體系作為民主政治的邏輯起點；承載功能統籌黨的領導、國家權力、民主權利擔負著治國理政的政治任務；發展功能揭示發展思想、演進模式、治理效能形成民主政治建設的邏輯閉環。據此，人大制度的三重功能構造應聚焦于黨的領導的方向統領、內生外控的嵌合結構、全過程人民民主內核解構的實踐進路，為推進中國式現代化提供堅實制度保障與源頭活水。

關鍵詞：人大制度；國家統合；功能構造；全過程人民民主；中國式現代化

13.鏈網式網絡黑灰產的刑法規制

作者：廖興存（南京師范大學法學院、江蘇警官學院）

內容提要：網絡黑灰產的刑法應對必須立足于網絡黑灰產的組織特征進行精準施策。當下，網絡黑灰產呈現出明顯的組織分化、功能分化和多鏈交融的“鏈網式”組織特征。鏈網式網絡黑灰產已形成“技術賦能、生態共生”的新型犯罪范式，其復雜業態對傳統刑法規制體系構成全方位挑戰。傳統刑法規制面臨著對信息的全鏈條保護缺失、犯罪類型化不足、刑法治理功能錯位等治理難題，導致“中間商”階層規制失靈、網絡過失犯罪立法供給不足、刑法對平臺節點治理介入不夠等問題。對此，應在堅持規范供給與治理需求供需適配的治理理念基礎上，構建信息全鏈條保護的刑法體系，增設平臺網絡過失犯罪立法類型以及堅持類型區分理念進行產業治理。

關鍵詞：網絡黑灰產；產業鏈；價值鏈；中心節點；過失犯

14.價值平衡理念下犯罪記錄封存范圍的構建

作者：高寒（湖南大學法學院）

內容提要：犯罪記錄封存并非犯罪前科消滅，犯罪前科消滅涵蓋前科撤銷和犯罪記錄封存。犯罪記錄封存、公開（不封存）、例外規則存在不同的價值依據，輕微犯罪記錄封存的范圍是各種價值依據平衡的結果。比較研究發現，各國犯罪記錄封存范圍都對成年人犯罪和未成年人犯罪規定了不同的標準；封存的范圍實質上是根據宣告刑確立；各國規定了封存考驗期制度；被封存的犯罪記錄也可以向司法人員和特定對象公開。我國未來的輕微犯罪記錄封存范圍應當對成年人與未成年人設立不同標準；以宣告刑并排除累犯和某些特殊罪名確立輕微犯罪范圍；參照訴訟時效的規定設計封存開始日期和考驗期；對于治安違法記錄一律予以封存并與犯罪記錄封存制度分別立法進行規范。

關鍵詞：輕微犯罪；犯罪記錄；有犯罪記錄人；封存；考驗期

【域外法制】

15.國外算法行政可訴性問題研究的基本進路

作者：江國華、魏清（武漢大學法學院、司法文明協同創新中心，武漢大學法學院）

內容提要：算法日益滲透公共決策領域，其生成的行政行為能否納入司法審查，已成為數字時代行政法的核心議題。域外基本路徑主要有“說明理由義務”和“代碼附帶性審查”。其中，“說明理由義務”系歐盟《通用數據保護條例》中針對自動化決策的透明度設計，通過“說明理由義務”將對決策邏輯的可理解性設為訴訟門檻；而“代碼附帶性審查”則緣起法國Parcoursup案和荷蘭SyRI案，系將算法源代碼視為政策性內部規范從而借助附帶審查機制實現對算法本體的司法介入。同時，結合技術可行性、程序正當性與實體正當性三重審查維度構建了通用的“正當程序審查模式”以兼容不同進路的審查模型。

關鍵詞：算法行政可訴性；說明理由義務；附帶審查；正當程序審查

16.我國地方債務風險處置的法治化改造

——以日本地方財政健全化法制為鏡鑒

作者：謝妮軒（北京航空航天大學法學院）

內容提要：化解地方債務風險是實現地方財政可持續發展的首要任務。然而，不論是事前的監管預防，還是事后的債務化解，我國既有機制存在法治化程度低、應急性強、制度剛性約束不足等問題，難以有效防范地方債務風險。可資借鑒的是，日本地方財政健全化法制自財政再建制度發展而來，規定了四個財政健全化判斷比率，并相應地劃定地方財政自力再建的“早期健全化階段”和國家干預地方財政的“再生階段”，從而計劃性地確保地方債務的償還。就事前監管而言，我國可以參考日本財政早期健全化的有益經驗，建構“兩階段、多指標”的地方債務風險預防機制。就事后化債而言，我國不適合引入以美國法為代表的地方政府破產模式。以日本法為代表的財政再建模式同樣能夠提供終局性的債務解決方案，打破中央兜底預期，這一模式在我國更具有操作性和可行性。我國地方財政再建制度可以以現行財政重整計劃為基礎，在制度定位、啟動條件、計劃內容和行政干預措施方面加以完善。

關鍵詞：地方債務；風險預防；地方財政再建；財政重整計劃

《東南法學》（Southeast Law Review）是由東南大學法學院于2008年創辦的連續性學術出版物，每年兩輯，分為春季卷和秋季卷。本刊立足獨立的學術研究，密切追蹤理論前沿，積極關注法治實踐，旨在推動法治建設與法學研究的繁榮與發展。

責任編輯 | 郭晴晴

審核人員 | 張文碩 韓爽

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