清代的“正當防衛”制度及實踐

清代的“正當防衛”制度及實踐

作者：謝晶，中國政法大學法學院教授。以下內容來自中國社會科學網-中國社會科學報。

　　中國古代律典之中并無關于“正當防衛”的一般性規定，但部分條文及實踐不乏相關理念的體現。以中國古代律典的最后形態《大清律例》為例，正當防衛相關規則主要集中在《刑律》之“賊盜”與“斗毆”兩篇。

　　“賊盜”篇中的正當防衛

　　清律“賊盜”篇的“夜無故入人家”律文曰：“凡夜無故入人家內者，杖八十；主家登時殺死者，勿論。其已就拘執而擅殺傷者，減斗殺傷罪二等；至死者，杖一百，徒三年。”該律的第二、三句即與正當防衛問題相關。律學家沈之奇對其解說道：“主家懼為所傷，情急勢迫，倉卒防御而殺之，故得原宥耳。若其人已就拘執之后，無復他虞，即當送官，何可擅殺？”古今法理在此處頗為暗合，“登時殺死者，勿論”可謂“正當防衛”，“已就拘執而擅殺傷者”減等處置則不啻“防衛過當”。

　　該律文要求嚴格，必須同時符合黑夜、無故、家內、主家、登時五項條件，否則均當別論。如果不滿足其中部分條件，如作案時間非黑夜而是“白日”，行為人非主家而是“鄰佑人等”，地點非家內而是“曠野”，則按照類似防衛過當的方式來處理，不能免罪但可減輕處罰。滿足這五項的數量越多，則減罪力度越大。實踐中亦如此辦理，如一份乾隆五十四年（1789）的說帖記載，滿足其中兩項條件的曾亞長“白日入人家，事主毆打致死”案件，以及巡夜兵丁將黑夜跳入人家的趙統毆傷身死案件，均擬杖一百、徒三年。僅符合一項條件的案件：蔣懷遠白日毆死拉牛之犯林如才、德宜于黑夜在街毆死搶奪包袱之犯倪二、李阿來于黑夜在田間毆死偷拔芋頭之人，則照擅殺罪人律，俱擬絞監候。雖不滿足五項條件，但仍免罪的例外情形有兩種：一是偷竊財物之后“持杖拘捕”，“登時格殺者”免罪勿論。二是事主因被盜持械撞門，“一時情急，順取防夜竹銃由門縫點放，冀圖嚇散，適傷盜犯”導致其身死，亦比照本例免罪。

　　“斗毆”篇中的正當防衛

　　清律“斗毆”篇的一般性規則是首條之“斗毆”律，涉及正當防衛問題的表述為：“若因斗互相毆傷者，各驗其傷之輕重定罪，后下手理直者，減（本等罪）二等。”現代刑法學亦認為，相互斗毆雙方都不能成立正當防衛，就此而言古今一致。不同的是，現代刑法學還要求仔細辨別外觀是相互斗毆但實質乃正當防衛的行為，而清律徑行規定“后下手”且“理直”者減二等處罰，否認了這類情況下正當防衛的可能。

　　“斗毆”篇末條之“父祖被毆”律更為集中地規定了正當防衛問題：“凡祖父母、父母為人所毆，子孫即時（少遲即以斗毆論）救護，而還毆（行兇之人）非折傷勿論；至折傷以上，減凡斗三等；（雖篤疾，亦得減流三千里，為徒二年）至死者，依常律。”在此情形下，還毆行兇之人“非折傷”者免罪，但傷重者則并不免罪，其中未死者減等、至死者依常律。在現代刑法學中，區別正當防衛與防衛過當的標準是，判斷其是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。清律以防衛之結果劃定防衛者的責任，相對于作為侵害行為的“毆”，“折傷以上”可大致判斷為“超過必要限度”，與“超過必要限度”思路一致。此外，減等而非免罪也類似現代刑法對防衛過當者的處罰。

　　對于導致行兇者死亡的案件，其實亦有減等的可能性：“人命案內，如有祖父母、父母及夫被人毆打，實系事在危急，其子孫及妻救護情切，因而毆死人者，于疏內聲明，分別減等，援例兩請，候旨定奪。”相關案例中，父親并非被毆而是“被逼自盡”，其子將逼迫之人毆傷身死，亦是照此辦理。若毆斃兩條人命，則被認為“未便即予減等”，但又考慮到畢竟因緣于“救父情切”，于是“改為緩決，監禁二年后，再行減流”。此外，“父祖被毆”律言及復仇問題時道：“若祖父母、父母為人所殺，而子孫（不吿官）擅殺行兇人者，杖六十；其即時殺死者，勿論。”“即時殺死者，勿論”關涉正當防衛問題，即在“祖父母、父母為人所殺”的情況下，實時殺死行兇之人無罪。

　　注重考量人倫問題

　　可見，清代與現代正當防衛在實質內涵上頗有相通之處，不同的是，清代尤其重視人倫問題。“父祖被毆”律即為典型體現，只有當祖父母、父母被毆，子孫方能即時還毆并無罪。實踐中，將“翁姑被毆子婦救護情切”的情況也等同于“父祖被毆”，但“情切護兄，毆人致死”則未被認可。此外，上述例文在乾隆年間添入了妻救護夫的情節，立法緣由是云南省李氏戳傷李文有身死一案，皇帝諭旨曰：“身為人妻，目擊其夫被毆危急而安坐不救？所謂綱常者安在？乃律例所載，止有救父母情切，聲明請旨減等之條。而救夫情切者，未經著有成例，未免疏漏。”

　　“父祖被毆”律還有小注云：“祖父母、父母被有服親屬毆打，止宜救解，不得還毆。若有還毆者，仍依服制科罪。”亦即子孫只能還毆非有服親屬，遇有服親屬毆打祖父母、父母，則只能救解不能還毆，否則依服制科罪。但例文又對還毆關系較遠之親屬的情況，作了一定程度減輕處罰的規定：“祖父母、父母被本宗緦麻尊長，及外姻小功緦麻尊長毆打，實系事在危急，卑幼情切救護，因而毆死尊長者，于疏內聲明，減為杖一百，發邊遠充軍，照例兩請，候旨定奪。……至父母被卑幼毆打，實系事在危急，救護情切，因而毆死卑幼，罪應絞候者，于疏內聲明，減為杖一百、流三千里，候旨定奪。”同治年間，阜陽縣民楊小領“救母情急傷斃服盡親屬”案即照此辦理。另據一份同治四年（1865）的說帖載，太和縣民吳迎“因救父情切扎傷小功服叔”，小功服叔的人倫關系近于例文所言之“本宗緦麻尊長及外姻小功緦麻尊長”，該案亦經欽定部分減輕了處罰。若還毆關系更近之尊親屬，比如大功伯、兄等，相關案例均否認了減等的請示。總結而言，即時替祖父母、父母還毆無罪，但不得還毆有服親屬，只能救解，還毆則根據不同的尊卑、服制關系定以相應責任，這些規則及實踐彰顯出清律在價值理念上對人倫問題的尤其關注。

　　此外，與正當防衛問題相關，儒家有“小棰則待過，大杖則逃走”（《孔子家語·六本》），或曰“小杖則受，大杖則走”（《后漢書·崔寔傳》）的觀念，這在清代制度和實踐中亦有體現。“斗毆”篇“毆大功以下尊長”門下有例文曰：“凡毆死本宗期功尊長，罪干斬決之案，若系情輕，該督撫按律例定擬，止于案內將并非有心干犯各情節，分晰敘明，不得兩請。法司會同核覆，亦照本條擬罪，核其所犯情節實可矜憫者，夾簽聲明，恭候欽定。”對于可以“恭候欽定”的“情輕”情形，例文小注舉例道：“如卑幼實系被毆，情急抵格，無心適傷致斃之類。”換言之，卑幼即使在“實系被毆”的場合也不能防衛尊長，即便“無心”導致傷亡，亦只能按律例定擬之后，夾簽聲明情節、上報欽定。這樣的觀念和制度亦緣于對人倫的考量。所謂人倫，乃人和人之間的關系，故而此處并非要求卑幼對尊長單方面盡責，而是將此責建立在尊長對卑幼的教令之責之上。尊長對卑幼行使教令之責時難免有毆打情節，卑幼便理應“小杖則受，大杖則走”，而非反抗。因此，律典自然不會授予卑幼防衛尊長的權利。

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