杰我睿的“預(yù)定價(jià)”交易，非法經(jīng)營期貨，開設(shè)賭場還是集資詐騙？

作者：吳單律師，廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

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01

據(jù)公開信息，深圳市羅湖區(qū)工作專班發(fā)布通報(bào)稱，杰我睿公司已啟動(dòng)兌付并設(shè)立線下接洽辦理點(diǎn)。經(jīng)審計(jì)，初步結(jié)果顯示網(wǎng)傳金額明顯夸大。

具體涉案總額多少，目前無法明確。

但大家更關(guān)心的可能是：按什么價(jià)兌付？

這就涉及到杰我睿的核心模式：無實(shí)物的“預(yù)定價(jià)”交易，包括兩種機(jī)制。

一是鎖價(jià)交易（多約），即用戶支付支付定金（如20元/克），與平臺(tái)約定一個(gè)未來的買入價(jià)（如1190元/克），到期時(shí)看“當(dāng)前市價(jià)-約定買入價(jià)”的結(jié)果。

比如，到期時(shí)市價(jià)漲為1250元/克，則結(jié)果為正（1250-1190=60），此時(shí)用戶可以約定的1190元/克買入當(dāng)前市價(jià)1250元/克的黃金，即盈利60元/克；到期時(shí)市價(jià)跌為1150元/克，則結(jié)果為負(fù)（1150-1190=-40），此時(shí)用戶不可能按約定的高價(jià)買入再以較低的市賣給平臺(tái)，那就選擇違約，用戶虧掉全部定金。

二是約價(jià)回收（空約），即用戶支付定金（如20元/克），與平臺(tái)約定一個(gè)未來的賣出價(jià)（如830元/克），到期時(shí)看“約定賣出價(jià)-當(dāng)前市價(jià)”的結(jié)果。

比如，到期時(shí)市價(jià)跌為800元/克，則結(jié)果為正（830-800=30），此時(shí)，用戶可以800元/克買入再以約定的830元/克賣給平臺(tái)，即盈利30元/克；到期時(shí)市價(jià)漲為860元/克，則結(jié)果為負(fù)（830-860=-30），相當(dāng)于用戶只能以860元/克買入再以830元/克賣出，之前的定金（20元/克）還不夠彌補(bǔ)虧損的，那就強(qiáng)制平倉，用戶虧掉全部定金。

可見，對黃金行情看漲的用戶，會(huì)選擇“鎖價(jià)交易”，即做多，金價(jià)漲了，自己就賺；對黃金行情看跌的用戶，則選擇“約價(jià)回收”，即做空，一旦金價(jià)跌了，用戶就賺（在有實(shí)物的情況下，先不說賺不賺，至少手里的黃金價(jià)格有平臺(tái)兜底）。

眾所周知，近期金銀價(jià)格一路上漲，多數(shù)用戶必然選擇做多，即進(jìn)行鎖價(jià)交易，不斷以約定的低價(jià)買入再以較高的市價(jià)賣出。當(dāng)平臺(tái)上“做多”的用戶數(shù)量遠(yuǎn)超“做空”的用戶時(shí)，意味著大量處于高位的到期市價(jià)單沒有交易對手（做空用戶）接盤，原本的自然風(fēng)險(xiǎn)對沖機(jī)制失效，平臺(tái)只能親自下場“兜底”。然而，在金價(jià)一路走高的趨勢下，杰我睿平臺(tái)的黃金實(shí)物和資金儲(chǔ)備很可能難以應(yīng)對大量做多用戶的兌付需求。

02

根據(jù)《期貨交易管理?xiàng)l例》，期貨交易指采用公開的集中交易方式或國務(wù)院期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進(jìn)行的以期貨合約或期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易活動(dòng)，其必須具備五個(gè)特征，即采用標(biāo)準(zhǔn)版合約，交易集中化，采用雙向交易和對沖機(jī)制，實(shí)行保證金制度，實(shí)行每日無負(fù)債結(jié)算制度。

從公開信息來看，杰我睿及其關(guān)聯(lián)主體并無期貨牌照，其平臺(tái)經(jīng)營模式也不符合標(biāo)準(zhǔn)化合約、交易集中化、采用對沖機(jī)制等特征。根據(jù)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于認(rèn)定商品現(xiàn)貨市場非法期貨交易活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)和程序》及《關(guān)于變相期貨交易有關(guān)事宜的復(fù)函》等文件精神，該平臺(tái)交易模式可能被認(rèn)定為“變相期貨交易”。

如（2014）三刑終字第174號(hào)一案，

湖南某財(cái)公司成立后，在未取得期貨業(yè)務(wù)許可證和從業(yè)資格的情況下，購買一套大宗貴金屬電子交易系統(tǒng)軟件，從事網(wǎng)絡(luò)黃金期貨交易業(yè)務(wù)。具體模式是：先搭建“湖南某財(cái)大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，然后以加盟合作形式逐級發(fā)展代理商，由各級代理商發(fā)展客戶進(jìn)入“湖南某財(cái)大宗貴金屬訂金交易系統(tǒng)”，以“倫敦金”漲跌價(jià)格為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行黃金期貨買賣交易；湖南某財(cái)公司搭建的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)根據(jù)客戶交易的金額自動(dòng)從客戶事先存入的保證金賬戶劃撥收取遞延費(fèi)和手續(xù)費(fèi)；保證金低于規(guī)定比例時(shí)系統(tǒng)強(qiáng)行平倉；結(jié)算方式是每日結(jié)算盈虧，采取當(dāng)日無負(fù)債結(jié)算，收取客戶交易的手續(xù)費(fèi)其中70％作為傭金。鄭某等人在不具有黃金期貨交易資質(zhì)的情況下，吸收、發(fā)展客戶在湖南某財(cái)公司非法設(shè)立的黃金交易平臺(tái)上進(jìn)行變相黃金期貨交易。

法院認(rèn)為，鄭某的行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營數(shù)額在三百萬元以上，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，判處有期徒刑三年十個(gè)月，并處罰金300萬元。

又如（2014）粵高法刑二終字第171號(hào)一案，

徐某某等人在未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的情況下，采用發(fā)布招聘信息、隨機(jī)打電話、朋友或熟人介紹等方式向社會(huì)公眾公開宣傳，謊稱所成立公司是美國某公司的服務(wù)商，可以利用該公司的平臺(tái)參加境外的外匯、黃金交易或委托該公司代為投資外匯、黃金，可獲取高額回報(bào)，引誘被害人與該公司簽訂《安心回報(bào)理財(cái)協(xié)議》、《匯利寶協(xié)議》等，誘騙被害人將資金轉(zhuǎn)到個(gè)人銀行賬戶，隨后將賬戶內(nèi)資金以轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)的方式取走。

法院認(rèn)為，徐某某以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪；其違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營境外黃金、外匯期貨交易，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。兩罪并罰，總和刑期十六年，并處罰金70萬元。

03

有觀點(diǎn)認(rèn)為，杰我睿平臺(tái)的交易模式與正規(guī)的期貨交易模式不同，該平臺(tái)并未引入風(fēng)險(xiǎn)對沖機(jī)制，而是直接下場作為交易對手與用戶對賭，且設(shè)置的杠杠比例也遠(yuǎn)高于正規(guī)的期貨交易所，應(yīng)屬于開設(shè)賭場的行為。

事實(shí)上，去年10月，同在深圳水貝市場的幾家黃金珠寶公司就被認(rèn)定是以經(jīng)營黃金為名，實(shí)際通過線上平臺(tái)開展“非實(shí)物黃金對賭”業(yè)務(wù)，涉嫌開設(shè)賭場罪。

對此，筆者認(rèn)為，上述認(rèn)定有待商榷，存在對賭屬性不能直接等同于開設(shè)賭場。

無論是期貨交易還是變相期貨交易，其天然就帶有高風(fēng)險(xiǎn)高收益的特征，大多都具有一定的不確定性風(fēng)險(xiǎn)和對賭性質(zhì)。如果貿(mào)然以開設(shè)賭場罪論處，既無法實(shí)現(xiàn)對該類行為的充分、準(zhǔn)確評價(jià)，還可能導(dǎo)致罪責(zé)刑不一致的結(jié)果。

要知道，根據(jù)現(xiàn)行刑法及賭博案件相關(guān)司法解釋，涉案數(shù)額達(dá)30萬元就是五至十年有期徒刑，那么該平臺(tái)的相關(guān)人員豈不是人均五年起步，這似乎不太合理吧。

04

當(dāng)然，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，用戶在杰我睿平臺(tái)的充值資金都是由個(gè)人賬戶收取，現(xiàn)在平臺(tái)無法兌付，說明這些資金沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，甚至是被隱匿了，應(yīng)當(dāng)定集資詐騙罪。

對此，筆者認(rèn)為也有待進(jìn)一步的事實(shí)查明。

因?yàn)樵p騙罪的定性關(guān)鍵在于是否具有非法占有目的。理論上，公司經(jīng)營者或員工以個(gè)人賬戶收款，存在認(rèn)定為“職務(wù)行為”的可能性。如果所收取的資金最終證實(shí)流向了公司或用于公司經(jīng)營，就不能推定為具有非法占有目的。