張和玉律師：職務(wù)犯罪調(diào)查期間要求退贓，家屬怎么辦？

節(jié)前接了個(gè)貪污受賄案件，監(jiān)委要求家屬代為退贓。

只要是職務(wù)犯罪案件，這個(gè)問(wèn)題就繞不開(kāi)，到底該不該退、怎么退、何時(shí)退？

結(jié)合實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，把思考整理成文，與友交流。
監(jiān)委之所以要求家屬代為退贓，一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的前提是，其尚未實(shí)際掌握涉案贓款贓物的具體下落。

如果掌握，完全可以直接查封、凍結(jié)、扣劃，根本不需要通過(guò)家屬“代為退贓”。
監(jiān)委既然已經(jīng)查實(shí)當(dāng)事人構(gòu)成職務(wù)犯罪，認(rèn)定了犯罪所得數(shù)額，卻又無(wú)法控制贓款，通常只有兩種可能：
1. 贓款已被當(dāng)事人揮霍

這種情況普遍存在。如果家屬確有能力、且確信當(dāng)事人有罪、贓款屬實(shí)，自愿代為退贓，一般是有利無(wú)害。

但關(guān)鍵問(wèn)題在于，家屬憑什么確信確實(shí)構(gòu)成犯罪、贓款數(shù)額真實(shí)、且已被揮霍？

2. 贓款被當(dāng)事人隱匿

這里就出現(xiàn)邏輯矛盾：

當(dāng)事人既然已經(jīng)認(rèn)罪，也承認(rèn)了犯罪所得，為何還要刻意隱匿贓款？

監(jiān)委會(huì)告知家屬，這是“轉(zhuǎn)達(dá)當(dāng)事人的要求”。

可問(wèn)題又來(lái)了，當(dāng)事人一邊隱匿贓款，一邊又讓家屬代為退贓，邏輯上很難自洽。

監(jiān)委要求家屬代為退贓，家屬該怎么做？
我的實(shí)務(wù)建議非常明確：
1. 優(yōu)先要求與當(dāng)事人當(dāng)面核實(shí)
案件進(jìn)入追贓挽損階段，通常意味著犯罪事實(shí)已基本查清、證據(jù)已固定。

從程序上講，安排家屬與當(dāng)事人進(jìn)行控制性會(huì)見(jiàn)、談話(huà)，用以核實(shí)退贓意愿和贓款情況，并無(wú)明顯障礙。
但實(shí)踐中極少安排此類(lèi)會(huì)見(jiàn)，更多是轉(zhuǎn)達(dá)當(dāng)事人口信或安排當(dāng)事人電話(huà)要求家屬退贓。
2. 無(wú)論見(jiàn)面還是通話(huà)，務(wù)必核實(shí)兩個(gè)核心問(wèn)題
是否真心認(rèn)罪、認(rèn)可指控事實(shí)？

“犯罪所得”是否真實(shí)、數(shù)額準(zhǔn)確？
只有在這兩點(diǎn)都確認(rèn)無(wú)誤的前提下，代為退贓才有意義、才更安全。
現(xiàn)實(shí)中更常見(jiàn)的是不安排見(jiàn)面、不通話(huà)，只通過(guò)口信、書(shū)信要求家屬退贓。
建議：
1. 不確定有罪、不確定贓款真實(shí)，不亂退
不能說(shuō)退就退、說(shuō)退多少就退多少。

家屬?zèng)]有“代為退贓”的義務(wù)，盲目退贓，可能自陷風(fēng)險(xiǎn)。

2. 扛不住壓力，用“拖”字訣

很多家屬不敢直接質(zhì)疑、對(duì)抗監(jiān)委，也擔(dān)心被以“不配合調(diào)查”追責(zé)。
當(dāng)然，這一策略，只適用于自身清白、未涉案、未參與隱匿轉(zhuǎn)移贓款的家屬。

可以拖到檢察院階段再考慮退贓？
完全可行。核心原因只有一個(gè)，到了檢察院，家屬和律師才真正“看得見(jiàn)案情”。
通過(guò)閱卷，結(jié)合會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人，律師可以判斷當(dāng)事人是否構(gòu)罪，哪些事實(shí)成立，哪些不成立，應(yīng)退數(shù)額是多少。
在此基礎(chǔ)上再?zèng)Q定退與不退、退多退少，是理性安全的。

提前按監(jiān)委要求退贓，利在哪里？

監(jiān)委通常會(huì)承諾，退贓后將向檢察院提出從輕、從寬意見(jiàn)，且檢法一般會(huì)予以重視。

這一點(diǎn)，確實(shí)成立。

不容忽視的是，監(jiān)委從追訴角度認(rèn)定的有罪、贓款數(shù)額，并非終局結(jié)論，仍需檢察院審查、法院審判確認(rèn)。

后續(xù)訴訟中，若當(dāng)事人和律師作無(wú)罪辯護(hù)或部分事實(shí)不成立的辯護(hù)，此前的退贓行為可能會(huì)削弱辯護(hù)說(shuō)服力。
留置期間認(rèn)罪退贓，到檢法階段又喊冤？
當(dāng)事人被留置后，律師不能會(huì)見(jiàn)，當(dāng)事人與外界完全隔絕。

在封閉、缺乏外部監(jiān)督的環(huán)境下，承受巨大壓力，出現(xiàn)認(rèn)罪、甚至自認(rèn)不實(shí)數(shù)額的情況并不少見(jiàn)。
而案件移送到檢察院、法院后，當(dāng)事人壓力明顯減輕，律師可以正常會(huì)見(jiàn)、全面了解案情，檢法原則上不再主動(dòng)調(diào)查取證，僅對(duì)監(jiān)委移送的證據(jù)進(jìn)行審查。
此時(shí)，當(dāng)事人才有條件、有機(jī)會(huì)陳述真實(shí)情況，為自己辯護(hù)。

檢法階段退才是最佳時(shí)機(jī)？
有人看了以上分析后可能以為，最佳時(shí)機(jī)是移訴后，甚至是開(kāi)庭審理后，有罪無(wú)罪、應(yīng)退多少基本清晰了，此時(shí)再依法退贓。

這種做法確實(shí)是最穩(wěn)妥安全的。

但是，如果留置階段就能確定真實(shí)有效的退贓金額，早退比晚退更好。

案件情況不同，有不同的打法。

作者：律所主任，司法部死核援助律師，辦有無(wú)罪免死不起訴緩刑案件。

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