公司錄用的員工，能否將其轉變為派遣工？| 公司法研

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因勞務派遣用工能及時、便捷地滿足一些用工單位的臨時性用工需求，所以很多公司會使用勞務派遣員工，但是由于勞務派遣涉及到勞務派遣單位、用工單位以及勞動者三方主體，在用工過程中很容易發生勞動關系歸屬爭議，如明明是勞務派遣單位與勞動者之間存在勞動關系，但法院卻判決用工單位與勞動者之間存在勞動關系，這是為何呢？

經典案例

甲主張其于2017年3月8日入職A公司，雙方未簽訂勞動合同，A公司每月支付甲的工資。2017年8月1日，A公司將甲的勞動關系轉至B公司；2017年12月1日，又將甲的勞動關系轉至C公司。對此，甲并不知情。A公司負責甲的考勤、工資核算，后將工資支付給C公司，由C公司向甲發放。

2020年6月20日，A公司稱與C公司的勞務派遣協議時間已到，告知甲進行交接。甲稱A公司現在的行為屬于違法解除。A公司稱之前已口頭告知過甲勞務派遣事宜，甲表示對勞務派遣的情況并不知情。于是甲提起訴訟，并要求A公司向其支付違法解除賠償金、未簽勞動合同二倍工資，加班工資等。仲裁委未支持甲的主張，甲又提起訴訟。

法院認為，A公司雖與多家勞務派遣公司簽訂《勞務派遣協議》，但未能證明已將相關勞務派遣協議的事項內容告知甲且甲對此情形知曉。另外，甲入職后是由A公司對甲進行考勤等管理，所以A公司與甲之間存在實質性的勞動關系。

風險提示

用工單位使用勞務派遣的員工，需要與勞務派遣公司簽訂勞務派遣協議。如員工先入職本公司后將員工轉入派遣公司的，實際為解除勞動合同，公司需與員工協商將勞務派遣的情況告知員工并讓其知曉且征得員工同意。如公司擅自將員工轉為勞務派遣，未告知員工，那么公司與該員工之間還是存在勞動關系，公司不能以所謂派遣協議期滿而解除員工，否則，公司需承擔違法解除賠償金。

公司治理建議

公司應如何正確將員工轉變為勞務派遣的用工模式，以避免違法解除的風險呢？我們建議：

1、公司不能直接單方決定將員工轉變為勞務派遣

公司決定將員工轉換為勞務派遣模式，那么勞動合同中的主體從公司變為了勞務派遣公司，這屬于對原勞動合同的實質變更，公司不能單方決定。對于有些公司認為變換用工模式是因為經營等發生重大變化，所以公司可以決定，但這完全是基于公司自身節省用工成本的主觀決定。所以，公司不能單方將員工轉變為勞務派遣形式。

2、轉變為勞務派遣需與員工協商

根據上述，轉變用工模式屬于對勞動合同的實質變更。所以，需要與員工協商一致。勞務派遣形式用工對員工存在較多不利之處，很多權益無法得到保障，員工一般不會同意轉變成勞務派遣。對于同意的員工，公司可組織員工與第三方勞務派遣公司簽訂合同；對于不同意的員工，如公司也堅持不再以公司為主體與員工直接簽訂合同的話，那只能與員工協商解除勞動合同，否則直接解除需要賠償雙倍經濟補償金。

3、協商不同意的特殊員工不能解除

對于不轉變為勞務派遣的員工，公司也不能繼續以公司為主體聘用該員工繼續工作，且未與其協商一致，還存在以下特殊情形的員工，公司不能解除。如：員工患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的；女員工在孕期、產期、哺乳期的；或是該員工在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的等情形。勞務派遣用工還可閱讀《》【勞動法研314】

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作者介紹

李 慧

股權高級合伙人

北京盈科（上海）律師事務所

盈科管理委員會 委員

盈科業務指導委員會副主任

上市公司商學院《法律風險》主講導師

工信部中小企業志愿服務專家律師

中級并購交易師、碳排放交易師、上市公司獨立董事資格、上市公司董事會秘書資格

業務領域：公司設立與投資、公司合規體系建設、股權激勵、股權架構設計、并購與重組、破產清算、商事訴訟等法律事務。

李慧律師，專注于企業法律顧問服務，長期致力于公司法與合規研究，熟悉公司治理結構、內部運營和HR管理事務。

擔任多家教育培訓業、口腔醫療業、物流業、制造業、傳媒業、租賃服務業、住宿餐飲業、軟件與信息技術業、珠寶首飾業……等行業企業常年法律顧問。

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