掛靠第三講：什么情況下以掛靠抗辯，容易勝利大逃亡

作者：王如僧律師，稅務(wù)訴訟律師，原則上只辦涉稅案件。

在虛開增值稅專用發(fā)票案件中，如果當(dāng)事人的行為屬于掛靠，則不構(gòu)成犯罪，這是沒有任何爭議的，在司法實務(wù)中，爭議的焦點是當(dāng)事人的行為究竟是不是掛靠。

典型的掛靠如下：

1.掛靠方與被掛靠方簽訂了書面的掛靠協(xié)議；

2.買賣合同是以被掛靠方名義與交易相對人簽訂；

3.貨款是交易相對人打到被掛靠方的公賬上；

4.貨物是以被掛靠方的名義交付給交易相對人；

5.發(fā)票是以被掛靠方的名義開具給交易相對人。

如果符合上述五個條件，就是典型的掛靠，在司法實務(wù)當(dāng)中，一般不會產(chǎn)生爭議。然而，現(xiàn)實生活中的掛靠，往往只是符合上述條件的一部分，而不是完全符合上述五個條件，從而產(chǎn)生爭議。

一般情況下，發(fā)票流、貨物流都是符合掛靠條件的，常見情形就是合同流、資金流、掛靠協(xié)議不符合典型掛靠的條件。

第一種情況，沒有掛靠協(xié)議，沒有合同流，資金流是先流向掛靠方。這種情況，容易被認(rèn)定為掛靠方銷售產(chǎn)品給受票方，然后由被掛靠方代開發(fā)票。

第二種情況，沒有掛靠協(xié)議，沒有購銷合同，但資金流是先流向被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，被認(rèn)定為掛靠的可能性還是挺大的，因為掛靠關(guān)系、購銷關(guān)系也可以通過口頭形式存大，或者通過行為默認(rèn)這兩種關(guān)系的存在。

第三種情況，沒有掛靠協(xié)議，資金流是流向掛靠方，但被掛靠方與受票方之間簽訂了購銷協(xié)議。這種情況，很容易被認(rèn)定為代開發(fā)票。因為購銷合同極容易被認(rèn)定為是事后被簽的，或者是一種掩飾代開發(fā)票行為的手段。

第四種情況，沒有掛靠協(xié)議，但存在購銷合同，資金流也是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。理由跟第二種情況一樣。

第五種情況，有掛靠協(xié)議，但沒有購銷合同，資金流也是打給了掛靠方。這種情況，極其可能被認(rèn)定為代開發(fā)票。因為掛靠協(xié)議可能被認(rèn)定為事后補(bǔ)簽的，或者只一種掩飾代開發(fā)票行為的手段。

第六種情況，有掛靠協(xié)議，資金流是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方，但是沒有購銷合同。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。理由跟第二種情況一樣。

第七種情況，有掛靠協(xié)議，也有購銷合同，但資金流是打給了掛靠方。這種情況，也有可能被認(rèn)定為代開，因為掛靠協(xié)議、購銷合同可能被認(rèn)定為事后補(bǔ)簽的，或者只一種掩飾代開發(fā)票行為的手段。

第八種情況，有掛靠協(xié)議，有購銷合同，資金流是先打給被掛靠方，扣掉相關(guān)費(fèi)用后，再打給掛靠方。這種情況，極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。

通過以上分析，我們可以知道，在認(rèn)定是否存在掛靠關(guān)系的時候，最重要的是資金流，如果資金是由受票方打給被掛靠方，再由被掛靠方扣掉相關(guān)費(fèi)用后，打給掛靠方，那怕沒有掛靠協(xié)議、沒有購銷合同，司法機(jī)關(guān)極其可能認(rèn)定為掛靠關(guān)系。如果資金流存在問題的，那怕有掛靠協(xié)議、購銷合同，司法機(jī)關(guān)也可能認(rèn)定不存在掛靠關(guān)系。

需要指出來的是，很多時候，相關(guān)人員為了避免引起稅務(wù)稽查，在資金流是先打給掛靠方，掛靠方再支付相關(guān)費(fèi)用給被掛靠方的情況下，受票方還會重新打款給被掛靠方，然后被掛靠方再打給其他人，通過其他人回流給受票方，制造出三流一致的假象出來。存在這種情況的，一旦被查到資金回流，基本上都會被認(rèn)定為代開。

在第二、第四、第六、第八種情況中，認(rèn)定屬于掛靠的概率比較大，但是世事無絕對，有一種情形是非常危險的，那就是被掛靠方是個空殼公司，以及開票費(fèi)（掛靠費(fèi)、管理費(fèi)、點子費(fèi)）低于增值稅的法定稅率。