私募基金領域非法吸收公眾存款行為的認定

私募基金是以非公開方式向特定投資者募集資金并以特定目標為投資對象設立的投資基金，其運作主要分為“募”“投”“管”“退”四個階段。“募”即資金募集，是指以非公開方式向合格投資者募集資金的過程；“投”即基金投融，是指將募集到的資金通過一定的方式投資到預先選擇確定好的投資項目；“管”即運營管理，包括目標項目經營管理、資金管理、信息披露等一系列活動；“退”即投資退出，是指基金解散或清算后投資者退出所持股權份額，管理人將基金凈值按約定向投資者進行分配。從運作過程看，資金募集階段是私募基金涉非法集資犯罪最為集中的階段。

非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪。違反國家金融管理法規非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，構成非法吸收公眾存款罪；以非法占有為目的，使用詐騙方法實施非法吸收公眾存款行為的，則構成集資詐騙罪。

依據自2022年3月1日起施行的《審理非法集資案件解釋》第一條的規定，圍繞非法性、公開性、利誘性、社會性等四個特征要件對私募基金吸收資金的全過程進行審查，是認定涉私募基金非法吸收公眾存款行為的關鍵。

一、非法性

具備非法性是吸收公眾存款行為入罪的前提條件，實踐中通常表現為行為人未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金。

2019年1月30日印發的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《辦理非法集資案件意見》)提出：“人民法院、人民檢察院、公安機關認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對于國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規范性文件的規定予以認定。”

具體到涉私募基金非法集資案件中，根據國務院發布的《私募投資基金監督管理條例》（以下簡稱《管理條例》）和中國證券投資基金業協會制定的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》的相關規定，私募基金管理機構的設立和基金的發行不設行政審批，私募基金管理人依法向登記備案機構履行登記手續，并于私募基金募集完畢之日起二十個工作日內向登記備案機構辦理備案。

登記備案機構即中國證券投資基金業協會發布的《私募投資基金備案須知》（已失效）明確，該協會為私募投資基金辦理備案不構成對基金管理人投資能力的認可，亦不構成對管理人和私募投資基金合規情況的認可，不作為對私募投資基金財產安全的保證。該協會負責人也在答記者問中明確表示，私募基金登記和備案的性質不是行政許可，該協會不會對此進行實質性審查。

可見，私募基金的登記和備案不屬于“有關部門依法許可”，無論私募基金管理人是否按規定辦理登記并對發行的基金進行備案，均不影響對集資行為非法性的認定。商業銀行法第十一條規定，未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務。無論私募基金是否進行登記、備案，只要未經批準實施吸收公眾存款行為，均屬于“未經有關部門依法許可”吸收資金；登記、備案的私募基金實施吸收公眾存款行為更具有形式上的迷惑性，屬于《審理非法集資案件解釋》第一條第一款第一項“借用合法經營的形式”吸收資金。

二、公開性

非法吸收公眾存款行為的公開性體現為行為人向社會公開宣傳。證券投資基金法第九十一條規定，非公開募集基金不得向合格投資者之外的單位和個人募集資金，不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯網等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介。《管理條例》亦通過列舉方式對宣傳推介行為作出了類似的禁止性規定。列舉顯然難以窮盡所有的公開宣傳手段，行為人采取的方式也在不斷地推陳出新。

三、利誘性

非法吸收公眾存款行為的利誘性體現為行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。私募基金領域投資風險高、市場波動大，基金項目能否收回投資、取得收益，受金融市場的環境、管理人的投資策略等多方面因素影響，故不應存在還本付息的承諾。《管理條例》亦禁止私募基金管理人向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。

四、社會性

非法吸收公眾存款行為的社會性體現為行為人向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。對私募基金而言，募集對象的特定性是其區別于公募基金的重要特征之一。根據《管理條例》第十八條的規定，私募基金應當向合格投資者募集或者轉讓，且單只私募基金的投資者累計不得超過法律規定的人數。

具體而言，合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力、投資于單只私募基金的金額不低于100萬元且符合相關資產標準的投資者；單只私募基金的投資者人數累計不得超過證券投資基金法、公司法、合伙企業法等法律規定的特定數量，以有限責任公司或合伙企業為形式設立的私募基金投資人數上限為50人，以股份有限公司為形式設立的私募基金投資人數上限為200人。私募基金管理人通過公開宣傳吸引社會公眾投資、對投資者資格不予核查、放任“代持出資”“拼單出資”、突破投資人數上限標準吸收資金的，應認定其行為具備社會性要件。